דעת מרדכי א קנג

ואינה אוסרת אשה על בעלה ליכא חיוב למסור את עצמן ומ"מ מחליט שם דאשה נמי היכי דמוכרחת לעשות מעשה מחויבת למסור נפשה כמבואר להמעיין היטב בדבריהם שם ובר"פ הבע"י ע"ש היטב וע"כ משום דס"ל דביאת בהמה אינה בכלל ג"ע וכאשר יבואר לקמן בדברינו]

ומדברי הרמב"ן המוזכר למעלה דכתב דישראל הבא על הנכרית מיקרי ג"ע ויהרג וא"י כיון דאיכא כרת וגם מיתה וגם חלול זרע, אבל מ"מ דין דמצילין אותן בנפשן בודאי ליכא שם וכדמוכח בסנהדרין (פ"ב) הבא לימלך אין מורין לו כן, ומצוירה שם מיתה רק בתוך העבירה אחר שכבר הוחל מעשה העבירה, ובדין מצילין אותן בנפשן הוא להיפך דדוקא קודם התחלת העבירה, אבל לאחר שנעבדה בה העבירה שוב אין מצילין אותן בנפשן נראה דלא תלי זה בזה [ובהשקפה עיונית בתוך דברי הרמב"ן במלחמות פ' סו"מ יש לצדד דלענין יהרג וא"י ילפינן מנערה מאורסה רק דבעינן ח"כ אבל חלול זרע אינו מוכרח ע"ש]

ולפ"ז לשיטה הנ"ל דחלוק דין דיהרג וא"י מדין מצילין אותן בנפשן צריך להבין מנלן דבכל העריות אמרינן דיהרג וא"י דלמא דוקא בנערה המאורסה הדין כן ולא בשאר עריות, וכדפריך הש"ס גבי מצילין אותן בנפשן ומצריכין שם הקרא דחטא מות, ואין לומר דילפינן מהקישא דר"י דא"כ תקשה בסוגיא גבי מצילין אותן בנפשן דנילוף מהקישא דר"י דהרי. גם הלאו דנערה המאורסה כתיב באותה פרשה כדכתיב ואל אשת עמיתך לא תתן שכבתך וגם כרת כתיב באותה פרשה, ואין לומר דהאי הקישא לא נתן למידרש רק מה שנוגע לחיוב כרת ולא לענין חיוב מיתה, כיון דבאותה פרשה נזכרה כרת ולא חיוב מיתה וכאן אנו רוצים ללמד גם חיוב מיתה כמו יהרג וא"י ומצילין אותן בנפשן. ז"א דהא ילפינן מאותו היקש נמי לענין חיוב העראה שהוקשו כל העריות לנדה וע"י העראה חייב מיתה בא"א וכדומה וה"נ נימא כן, ויש לחלק דשם אנו למדין עיקר דין דבא"א חייב בהעראה כג"ב, ועונש ביאה בא"א מפורש במקום אחר שחייב מיתה וממילא בהעראה נמי חייב מיתה בא"א אבל הכא כל הלמוד שאנו רוצין ללמד מהקישא דר"י הוא רק חיוב מיתה ובאותה פרשה לא נזכר חיוב מיתה והתירוץ הזה יש לו מקום בשכל. שוב מצאתי שכבר העירו בזה רבותינו בעה"ת (סנהדרין ע"ג ע"א) ד''ה ח"כ וחייבי מיתות ב"ד וז"ל בעריות מיירי דומיא דנערה וא"ת תיפוק ליה מדאיתקוש כל עריות בפרשת אחרי מות כולן זה לזה כדאיתא בריש הב"ע, וי"ל מדממעט בהמה ש"מ דלא מקשינן להכי, מיהו קשה דהא בהמה לא איתקש מדבעי קרא לרבות העראה בבהמה עכ"ל, וא"כ לפי תירוצנו זה המסלק קושית התוס', גם לענין יהרג וא"י לא נוכל למילף מהיקשא דר"י כיון דדבר זה לא נזכר באותה פרשה

ולכן נ"ל דגם לשיטתם של רבעה"ת ויתר הראשונים דס"ל דהדין דיהרג וא"י לא תליא כלל בפגימה וכמו שנראה מהב"י והש"ך (סי' קצ"ה) מ"מ נוכל למילף לענין יהרג וא"י מאותו ההיקש דאנו למדין לענין מצילין אותן בנפשן ורוצח בא ללמד ונמצא אף למד, וילפינן רוצח מנערה המאורסה לענין מצילין אותן בנפשן ונערה המאורסה מרוצח לענין יהרג וא"י היכי דהוא אנוס לעשות מעשה דומיא דרוצח וכשכתבו התוספות (יבמות נ"ד כתובות ג' ע"ב ויומא פ"ב) וא"כ כמו לענין מצילין אותן בנפשן הדין הוא בכל העריות דמצילין אותן בנפשן כיון דגלי קרא בחטא מות למילף לכל ח"מ ב"ד וח"כ, הכי נמי לענין יהרג וא"י דילפינן נערה המאורסה מרוצח אין הילפותא דוקא על נערה המאורסה בלבד המפורשת בקרא רק גם לכל העריות ח"מ וח"כ הנלמדות מחטא מות שגם הם הוקשו לרוצח לענין יהרג וא"י כן נראה לי פשוט

ובזה נדחה מה שכתוב בס' הע"ש על השאלתות לתלות שני הגרסאות אי גרסינן שני ההיקשים יחד או רק חד הקישא דבתלמודא דידן, בסנהדרין (ע"ד) איתא דתניא רבי אומר כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה וכי מה למדנו מרוצח, אלא הרי זה בא ללמד ונמצא למד מקיש רוצח לנערה המאורסה, מה נערה המאורסה נתן להצילה בנפשו אף רוצח כן ומקיש נערה המאורסה לרוצח מה רוצח יהרג וא"י אף נערה המאורסה כן, וברי"ף לא גריס מה נערה המאורסה: נתן להצילה בנפשו אלא גורס מה רוצח יהרג וא"י אף נערה המאורסה כן, ובעה"ח העמק שאלה רוצה לומר דהגירסות השונות האלה תלויות באידך שינוי הגירסות אי גרסינן יהרג ואל יעבור, או תהרג ואל תעבור המובא גם בתוספות, דאי גרסינן יהרג א"כ נוכל לומר דדין יהרג וא"י תליא ג"כ אלא בפגמא ולכן לגבי דידה דאינה פוגמת אותו שוה דין ג"ע לכל העבירות וכיון דתרווייהו חד דינא אית להו דתליא רק בפגמא אתי הגירסא משני ההיקשים להודיענו דהנך תרתי דיני דרודף ויהרג וא"י תליא ביסוד אחד בפגמא, אבל אי גרסינן תהרג א"כ חזינן דגבי ג"ע לא תליא כלל בפגמא ואינו דומה בזה לדין דמצילין אותן בנפשן ולכן לא גרסינן רק חד הקישא וכגירסת הרי"ף הנ"ל. ולפמש"כ גם לכל השיטות בעינן לשני ההיקשים למען דעת דבכל העריות הדין הוא דיהרג, וא"י כמו לענין מצילין אותן בנפשן וכאמור למעלה

ופירות הנושרין מזה לשיטת השאלתות ויתר הראשונים דסוברין דטעמא דיהרג וא"י בעריות משום דפגים לה והוי כקטלא יש לישב הקושיא המוצגת בראש דברינו דשפיר נוכל למילף דעשה דיבום דוחה איסור אחות אשה מהא דתמיד ומילה דוחים שבת, ואין להשיב על הלמוד שכן באחות אשה יש חומר דיהרג וא"י דזה אינו מצד חומרה כלל, רק מטעם פגם דהוי כקטלא והכא אם נימא דעשה דיבום דוחה את האיסור כרת אין כאן שום פגם לא באשה ולא בזרע, דמביאת היתר לא נעשה הולד ממזר והאשה אינה נעשה זונה וחללה

כיו"ב נסתפק השער המלך בנפלה לפניו ממזרת ליבום אם הולד הוי ממזר כיון דביאת היתר הוא דעשה דוחה ל"ת וגם מצוה איכא ועדיפא מביאת גר בממזרת, ובימי טל ילדותי הבאתי ראיה לזה מהא דפריך ביבמות (כ"ב) על המשנה דקאמרה דממזר הוי בנו לכל דבר וחייב על מכתו וקללתו, דתיפוק ליה דהאב אינו עושה מעשה עמך, והקשיתי דאם נימא דבכה"ג הוי ממזר נוקמא שנפלה לפניו ממזרת ליבום, ונולד לו ממנה כן דהוי ממזר ובנו לכל דבר ומקרי עושה מעשה עמך דמה"ת אתי עשה ודחי ל"ת, שבתי ודחיתי דהא אמרינן בחולין (י"א ע"ב) דממכה אביו ילפינן דאזלינן בתר רובא דדלמא לאו אביו הוא וע"כ דאזלינן בתר רובא ורוב בעילות הולך אחר הבעל, אבל בכה"ג כיון דרק ביאה אחת מוארת שוב אית לן למיחש דלמא לאו אביו הוא ואינו חייב כלל על מכתו, וכיו"ב כתב המרדכי ואגודה (פ"ב ביבמות סימן י"ד) אהא דבנו ממזר פוטר מיבום דאיירי דוקא דחבושים בבית אסורים דאל"כ חיישינן שמא זנתה עם איש אחר ואע"פ דמסקינן בחולין דאין אפטרופוס לעריות היינו דוקא אם לא אזלינן בתר רובא, אבל אם ניזול בתר רובא אז בחבושין בבה"א לא חיישינן למידי ועין בב"ש (סימן קנ"ו סק"ה ובפ"ת שם סק"ג), אכן לפ"ז חזרה ונתחזקה ראיתנו דאכתי הוי מצי לאוקמא בביאת היתר כגון דנפלה לפניו ממזרת ליבום, והיו חבושים בבית האסורים אך לפי מה שכתוב בספר בני אהובה. (הל' יבום וחליצה פ"א) לישב דברי המרדכי דאמאי לא אוקמה באשה שהלך בעלה למ"ה ובא ע"א ואמר שמת בעלה ונשאת לאחר דרך נשואין שאז בודאי אמרינן רוב בעילות הולך אחר הבעל, ותירץ מדתנן חוץ ממי שיש לו בן משפחה ונכרית משמע דומיא דהתם דבא עליה דרך זנות וממילא גם ראיתי נדחה

גם אם נעשית חללה מביאת היתר הנה מהגהת הב"ח (יבמות פ"ד ע"א) בתוד"ה והא כולה פירקין עשה ול"ת הוא פ"ה כגון וכו' וחללה לכהן ואין נראה דבחללה איכא נמי עשה דקדושים יהיו וכתוב בהגהת הב"ח ע"ז תימא לי דהרי גם בכ"ג איכא עשה זו דקדושים יהיו כדלעיל (דף כ') וא"כ שפיר מקשה מחללה דאם