דעת מרדכי א קנב

רב דהיא נעשות זונה וגם בניה הויין ממזרים, וא"כ גם לענין נהרג וא"י כן הוא דהא למדין זה מזה, וא"כ הדין דיהרג וא"י אלא בח"כ דהויין הבנים ממזרים והיא נעשית זונה, אבל בנדה דהכל מודים דאין הולד ממזר כדאיתא (יבמות מ"ט) וגם אין הולד והיא נעשין חללים כדאיתא ביבמות (ס') מאלה אתה עושה חלל, ואי אתה עושה חלל מנדה ובודאי אין מצילין אותן בנפשן ולא נתרבו מקרא דחטא מות וממילא דאינה ג"כ בכלל דיהרג וא"י, וכן יש ראיה מביאת בהמה שמוכח מדה"ת כתובות (ג' ע"ב) ד"ה ולדרוש להו דאונס שרי, דלא אמרינן התם יהרג ואל יעבור אע"פ דאיכא מיתה כיון דליכא פגמה דאין זנות לבהמה והא דלשיטת הרמב"ן בישראל הבא על הנכרית יהרג וא"י אע"פ דליכא פגמה בה כיון דנכרית היא, מ"מ איכא פגמא בזרעה דהולד נמשך אחריה וגם נעשה חתן לע"ז, אבל נכרי הבא עב"י דליכא כרת וגם איסור תורה ליכא דרק ב"ד של שם גזרו וגם ליכא פגם בזרעה דהולד כשר דנמשך אחריה תעבור ואל תהרג אפילו היכי דעושה מעשה עכת"ד הפנ"י יעו"ש באריכות

והנה לפי החלטתו דדין יהרג ואל יעבור ילפינן מדין מצילין אותן בנפשן דתליא בח"כ שיש בו ע"י הביאה פגמא בה ובזרעה, ושם לענין מצילין אותן בנפשן קתני דנעבדה בה עבירה אין מצילין אותן בנפשן (סנהדרין ע"ג ע"א), ובפירושא דהך מלתא הנני מסופק, דמלשון רש"י שם שכתב ''כבר" משמע שלא בפעם הזאת אלא שנעבדה בה עבירה עוד מקודם שנעשה המעשה הזה וכן נראה ביותר מלשון רש"י שבאלפס וז"ל שם נעבדה בה כבר עבירה אפי' חייבי מב"ד אין מצילין אותה דהא אפגמה כבר וקרא אפגמה קפיד עכ"ל, אך מלשון הרמב"ם (פ"א מהלכות רוצח הי"ב) נראה שמפרש לה פירוש אחר וז"ל רדף אחר ערוה ותפשה ושכב עמה והערה אע"פ שלא גמר ביאתו אין ממיתין אותו עד עמדו בדין וכתב שם הכ"מ וז"ל רדף אחר ערוה וכו', שם דף ע"ג אחד הרודף וכו', ושנעבדה בה עבירה אין מצילין אותה בנפשו, זה הולך על שורש שקדם שמחויבי מיתות שעברו ושעשו אין ממיתין אותם עד שיגמר דינם וזה כיון שהערה כבר עשה העבירה עכ"ל הרי מפורש שמפרש פירוש אחר בגמרא לא כפירש"י שהטעם הוא מפני שכבר פגומה היא והאשה הפגומה מכבר אין ממיתין אותו אפילו קודם התחלת העבירה בה, אלא טעמא הוא מפני שעתה בעת הרדיפה אחריה כבר נעשתה העבירה בהערתו הנוכחית וכן בס' תורת חיים על סנהדרין כתב במקומו וז"ל נעבדה בה עבירה אע"ג דמלתא דפשיטא הוא דכיון דכבר נעשה העבירה הרי הוא כשאר כל ח"מ שאין ממיתין בב"ד, י"ל דאתי לאשמעינן אע"ג דלא גמר ביאתו אלא הערה בה, מ"מ כיון דנעבדה בה עבירה אין מצילין אותן וכן משמע מדברי הרמב"ם עכ"ל וכן מוכרחין אנו לפרש לשיטת הרמב"ן הנ"ל לפי מה שכתוב בשו"ת פנ"י הנ"ל דלהרמב"ן ישראל הבא על הנכרית נמי יהרג ואל יעבור משום דאיכא חלול זרע, (והכונה לדעתי משום דע"י ביאתו עליה יוכל לבוא לידי חלול זרע אע"פ שבאותו הפעם אינו יוכל לבוא לידי חלול זרע, דאטו הבא על הנכרית מעוברת מכבר יהיה דין אחר שאין קנאין פוגעין בו ולא אמרינן בו יהרג וא"י) וגם יצויר שם חיוב מיתה באם היה בפרהסיא שאז קנאין פוגעין בו וגם חיוב כרת יש אז כש"כ יכרת ה' לאיש אשר יעשנה, ועי' בנימוקי יוסף (סנהדרין סוף פ"ח) וא"כ תקשה אמאי בחייבי כריתות שנעבדה בה עבירה אין מצילין אותה בנפשה וכי גרעה ח"כ שנעבדה עבירה מנכרית מלידה ומבטן, שגם בח"כ שנעבדה בה עבירה יש עדין חלול זרע וגם חיוב כרת, וע"כ שגם להרמב"ן מפרשים הא דנעבדה בה עבירה כפירוש הרמב"ם והתו"ח דהכונה היא דנעבדה עבירה באותו מעשה שכבר הערה בה והוי כמו נגמרה העבירה

ותמהני על הגאון בעל פנ"י כי לא זכר שם כי נפל ברברוותא ודבריו אחוזים בסבך מחלוקת רבותינו הגאונים הקדמונים הלא המה השאלתות דרא"ג בפ' וארא וז"ל שם, ג"ע דתניא ר"מ אומר כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה, וכי מה למדנו מרוצח מעתה אלא הר"ז בא ללמד ונמצא למד, מקיש רוצח לנערה המאורסה מה נטהמ"א נתן להצילה בנפשו אף רוצח נתן להצילו בנפשו ומקיש נערה המאורסה לרוצח, מה רוצח יהרג וא"י אף נעהמ''א יהרג וא"י, ורוצח גופא מנלן מההיא דאתי לקמיה דרבא אמר לו מרי דוראי קטיל לפלניא ואי לאו קטילנא לך, אמר ליה מה חזית דדמא דידך סומק טפי דלמא דמא דההוא גברא סומק טפי ''וג"ע נמי כיון דקפגים לה הוה ליה כי כקטלא'' אבל איהי לא מיחייבא למוסר נפשה לקטלא אלא כשאר עבירות שבתורה דהא אסתר לא מסרה נפשה לקטלא וכו' עכ"ל, וכונת השאלתות מפולשת לישב קוה"ת וכל הראשונים דאמאי לא פריך והא אסתר ג"ע הוי, והוא משום דס"ל דהא ג"ע יהרג וא"י אינו מטעם חומר העבירה דאיסור ערוה, דאינו חמור איסור ערוה כלל מחלול שבת וחומר העבירה נמדד במדת העונשין שהטילה התורה על כל עבירה ועבירה, והיתכן לומר שאיסור אחותו שהוא בכרת יהיה חמור מחלול שבת שהוא בסקילה, אלא גזירת הכתוב הוא מחמת ההיקש שהקישה התורה ערוה לרציחה שהוא ביהרג וא"י, ורציחה גופה ג"כ אינה בודאי מפני חומר העבירה רק סברא הוא, דמה חזית דדמא דידך סומק טפי דלמא דמא דחברך סומק טפי וכן ה"נ בעריות הוא מטעם פגם דהוי כקטלא, אבל גבי דידה שהיא אינה פוגמת אותו והוי רק כחלול שבת ואמרינן תעבור ואל תהרג, אבל לשיטת התוספות ויתר הראשונים דס"ל דהעיקר תלי רחמנא במעשה ולא בפגמא ואפילו לגבי דידה אם היא עושה מעשה נמי תהרג ולא תעבור, אע"ג גבי דידה לא שייך פגמא שהיא פוגמת אותו וא"כ ע"כ הני תרי מילי יהרג וא"י ומצילין אותן בנפשן אינן תלויין בהדדי ואינן שווין זה לזה כלל, ואע"ג לגבי מצילין אותן בפגמא תליא, אבל בנדון דיהרג וא"י איננו תלי בפגמא אלא במעשה העבירה וע"כ הוא משום חומר העבירה

ובחדושי הר"ן לסנהדרין (ע"ד ע"א) מבואר הא בעריות יהרג וא"י אי תליא בחומר העבירה בעצמותה, או עיקר החומרה משום פגם תליא בשני התירוצים, וז"ל שם חוץ מע"א וג"ע וש"ד לפי שאלו העבירות הם חמורות מכולן אמרו חכמים יהרג וא"י ע"ז טעמו מבואר שלא יכפור בהקב"ה ושפיכות דמים ג"כ שלא יציל נפשו בדמו של חבירו, ג"ע נמי מפני שיש בהם פגם שהרי מצילין אותה, וא"כ בדין הוא שיהרג וא"י, ולפי טעם זה אם יאמרו לו בוא על הבהמה או תהרג כיון שאין שם פגם יעבור ואל יהרג, שהרי למדו כל העריות מנערה המאורסה להצילן בנפשו ואין הבהמה בכלל ואין צריך לומר חייבי לאוין כאלמנה לכה"ג, אבל אין לנו לחדש דין זה שלא פרשוהו חכמים ועוד שאין טעם יהרג וא"י מפני שמצילין אותן בנפשן דהרי ע"ז קיי"ל דאין מצילין אותו בנפשו ויהרג וא"י ולפיכך אפשר דאפילו בא על הבהמה יהרג וא"י כיון שיש בה מיתת ב"ד אבל בח"ל כאלמנה פשיטא דיעבור וא"י עכ"ל והנה תירוץ הראשון של הר"ן נוכל להסמיכו לשיטת השאלתות הנ"ל דחומר שבעריות הוא מצד הפגם שבהן דהוי כקטלא ודין אחד להן עם הא שמצילין אותן בנפשן ששם הוא העיקר מצד הפגם וזוהי כונת הר"ן במש"כ, ''ג"ע נמי מפני שיש בהם פגם שיש בהם פגם שהרי מצילין אותן בנפשן''. ושם נמי משום פגם הוא, ולתירוץ השני החומר תלוי בעצמותן ולא משום פגם ולפ"ז, אפילו האשה נמי מחויבת למסור את עצמה היכי דעבדה מעשה

[ובכל זאת אני מוצא שנוי וחלוק בין שיטת הר"ן לשיטת התוס' בכתובות (ג" ע"ב) ד"ה ולדרוש להו דאונס שרי, דלשיטת הר"ן בתירוץ השני גם בביאת בהמה אמרינן יהרג וא"י ובשיטת התוספות נראה דבביאת בהמה לא נחלק הריב"א על שיטת ר"ת דמבואר מדבריו דבביאת בהמה לא אמרינן יהרג וא"י וחולק עליו אלא בביאת נכרי דלא הוי כביאת בהמה אבל בביאת בהמה דאינה פוסלת אשה לכהונה