דעת מרדכי א קנא

הסוגיא בשבועות דחייבין שניהם אפרישה, מפאת דבאיסור נדה כיון שמותרין זה בזה לאחר זמן לא אמרינן יצרא אלבשיה כאמור, ולפ"ז שפיר אפשר לומר דאיש ואשה שווין בזה, והיכי דשייך יצרא אלבשא כגון בגוף נוכראה אמרינן כן בין באיש ובין באשה אלא בנדה לא שייך זה וחשבינן למזיד בין לאיש בין לאשה כיון שיש היתר לאח"ז

ולפי הנחה זו יתישבו דברי הרמב"ם (שגגות פ"ה ה"ז) המובאים בראש דברינו כמין חומר, דבבועל נדה סמוך לוסתה ויודע שאסור אלא שטעה ביכולני לבעול, ואמרה לו נטמאתי כתוך התשמיש וידע שחטא ולא ידע שאסור לפרוש, דאילו אם ידע ופירש מיד חייב כרת, באופן זה לא הוי לא אונס ולא שוגג אלא מזיד כיון שיש היתר לאחר זמן לא אמרינן יצרא אלבשיה, ולהכי בלא ידע מיחשב שוגג חדש והוי שתי ביאות בשתי העלמות ושפיר חייב שתים: א) על כניסתו, וב) על פרישתו בא"ח, אבל בשאר עריות, דאין היתר לאחר זמן א"כ שפיר אמרינן יצרא אלבשיה אף בגברא, אלא מפאת הסברא דיצרא אלבשיה אינו נחשב רק בגדר שוגג ולא אונם ומ"מ חיוב חטאת בודאי אין בזה, לא מיבעיא היכי דידע וחוטא בידיעה אע"פ שאנוס מצד יצרו מכ"מ אינו שב מידיעתו, כיון שדעתו ורצונו להשגגה שאירע לידו כמבואר בתוספות (שבועות כ"ז ע"ב) כאמור לעיל, אלא אפילו היכי דלא ידע נמי ליכא חיוב חטאת כיון דלא יצויר כרת במזיד, ממילא ליכא חטאת בשוגג, וכאמור לעיל, (ועין לעיל בדברינו שדעת הר"מ פליג ע"ז אמנם לעיל כתבתי אלא בדרך לכאורה אבל לא בהחלט) וא"כ שפיר כתב הרמב"ם שאם שגג ובא על הערוה על דעת שהיא מותרת לו ונודע לו שהיא ערוה בתוך התשמיש לא יפרוש מיד ומחויב להתגבר על יצרו עד מקום שידו ושכלו מגיע, ואם לא ידע שאסור, (כלומר ואפילו אם לא ידע וכמו במד"א שקדם לו), שאסור לפרוש מיד ופירש והוא מתקשה אינו חייב אלא חטאת אחת שהכל שגגה אחת היא, כלומר שמשגגה הראשונה באה לו אף השניה דהא לא היה אפשר לו להיות שלא בשגגה, דאפילו אם ידע ולא פירש נמי כשגגה יחשב לו מפאת יצרא אלבשיה והכניסה הראשונה הביאה וסבבה לו השגגה האחרונה והוא נכון ומחודד אע"פ שרחוקה קצת מן הפשטות מעט והבן

ולכאורה היה נראה בעיני להחליט להיפך לפמש"כ המהרי"ק (שורש קס"ה) שאשה שזנתה שחשבה בדעתה שמותרת לזנות דמ"מ לבעלה אסורה, דבטומאה סוטה לבעלה לא כתיב ומעלה מעל בה', רק ומעלה מעל בבעלה, ומעילה לגבי בעלה איכא, ולפ"ז אפשר לומר ג"כ להיפך, דלענין מה שנוגע בין אדם למקום לענין חיוב כרת וקרבן אין סברת יצר אלבשה מועלת להחשיבה מפאת זה לשוגגת, דבאמת אם עשתה בזדון והיתה היכולת בידה להפרישו וברצונה הניחה לו לגמור ביאתו אף שהוא מצד היצר, חשובה למזידה גמורה וכן בפרישה בא"ח דמחויב אדם להתגבר על יצרו בכל תוקף ועוז ובכל מאמצי כחו שלא לעבור על רצון יוצרו, ובעשתה בשוגג אז פטורה מכרת וחייבת חטאת, ורק לענין מעילה בבעלה מהני האי סברא דיצרה אלבשה שלא להחשיבה מזידה ומועלת בבעלה במזיד, רק כשוגגת או אף כאנוסה חשובה ומותרת בבעלה כן נ"ל מצד הסברא ועדיין יש לעיין בכל אלה. סימן סג אם נדה חשובה בין גלוי עריות אי הדין יהרג ואל יעבור תליא בדין מצילין אותן בנפשן. גם יבואר מתי כשנעבדה בה עבירה אין מצילין אותה בנפשו: אי מביאת היתר נעשת ממזר וחלל ועוד פרטים שונים

מפורסמת הקושיא בריש יבמות בסוגיא דעליה, דבעי הש"ס למילף דעשה דוחה ל"ת ביבום מהא דתמיד דוחה שבת וכן מילה דוחה שבת וכן רציחה היתה דוחה שבת אי לאו קרא דמושבותיכם וקשה טובא הא איכא חומרא מיוחדת בעריות משא"כ בכל דיני התורה, דבכל התורה כולה קי"ל דבצנעא יעבור ואל יהרג, ובעריות דאפילו בצנעא יהרג ואל יעבור והוא משלש שעליהן נמנו וגמרו בעלית בית נתזה בלוד כמבואר בסנהדרין (ע"ד ע"א) וכן אין מתרפאין בעריות אפילו חולה שיש בו סכנה ואפילו באביזרייהו, כי ההיא עובדא דהעלה טינא לבו ואמרו חכמים ימות ואל יספר עמה מאחורי הגדר (סנהדרין ע"ה ע"א) ואילו בשבת קי"ל דיעבור ואל יהרג כדאיתא (סוף יבמות) ועוד ק"ו הוא, מה פקוח נפשות שדוחה כל המצות שבתורה וגם העשה דיבם נדחה מפניו, אפ"ה נדחית מפני איסור ערוה, עשה דיבום שנדחית מפני פקו"נ אינו דין שתדחה מפני איסור ערוה, ושוב נתעוררתי להקשות כעין זה בסגנון אחר דהאיך נלמד איסור ערוה מאיסור שבת, דהא גבי עריות כמו איסור אחות אשה ואינך קי"ל בסנהדרין (ע"ג ע"א) דמצילין אותן בנפשן ואילו בשבת קי"ל דאין מצילין אותן בנפשן ודלא כראב''ש דס"ל דאף בשבת מצילין אותן בנפשן

והנראה לי בזה דהנה בשו"ת פנ"י (ח"ב אה"ע סי' מ"ד) חקר אם נדה היא מכלל ג"ע שיהרג ואל יעבור ואין מתרפאין ממנה אפילו בסכנה נפשות, וכתב שמדברי הרמב"ן במלחמות (סנהדרין פ"ח) הובאו דבריו בהר"ן (יומא פ"ח ובב"י סי' קנ"ז) שכתב דישראל הבא על הנכרית הוא מכלל ג"ע דהוא מחייבי מיתות כיון שקנאין פוגעין בו וגם מחייבי כריתות דכתיב יכרת ה' לאיש אשר יעשנה, וא"כ נדה שהיא מח"כ בודאי היא מכלל ג"ע וראיה יותר מפורשת מדברי הב"י (יו"ד סי' קצ"ה) בענין אשתו נדה שחלתה אם מותר לבעלה הרופא למשש בדופק וכתב הב"י שמשמע מדברי הרמב"ן קצת שאם היא חולה שיש בה סכנה מותר משום פקו"נ, ואפשר דהרמב"ן לטעמיה בספר המצות אזיל דנגיעת נדה אינה אסורה אלא מדרבנן, אבל להרמב"ם דנגיעת נדה אסורה מה"ת הכא אע"פ שיש סכ"נ אפשר דאסור משום אביזרייהו דג"ע עכ"ד הב"י (ועי' בש"ך סי' קצ"ה סק"ב), ול"נ דאין נדה בכלל ג"ע דהא באמת צריך להבין מנלן דקל ח"כ בכלל ג"ע לענין יהרג ואל יעבור, דהא בקרא לא נזכר להקיש לרוצח רק נערה המאורסה שהיא מחייבי סקילה וגם נפגמת הרבה, והרי בסנהדרין (ע"ג) דמצילין אותן נפשן מצריך שם מקרא מיוחד לכל חייבי מיתות וח"כ מקרא דחטא מות, דמות אלו ח"מ, וחטא אלו ח"כ, וקאמר שם צריכותא דצריכי הני תרי קראי דחטא ומות, דאילו נאמר רק מות לבד ה"א ח"מ אין א"כ. לא, וא"כ גם באידך ילפותא דיהרג ואל יעבור נמי נימא כן דוקא נערה המאורסה ולא שאר ח"מ ולא ח"כ ועכצ"ל דנפקא לן זה מזה, דהא אלו שני הלמודין לענין מצילין אותן בנפשך ולענין יהרג וא"י נפקא לן מחד קרא כדקאמר שם, דהרי רוצח בא ללמד ונמצא אף למד, דמקיש רוצח לנהמ"א דמצילין אותו בנפשו, ובנערה המאורסה מפורש מדכתיב אין מושיע לה. הא יש מושיע מושיעין לה בכל דבר וענין, ושם כתוב חטא ממות לרבות כל ח"מ וח"כ דמצילין אותן בנפשן ונפקא לן נהמ"א וה"ה לכל ח"מ וח"כ מרוצח, מה רוצח יהרג ואל יעבור מסברא דמה חזית דדמא דידך סומק טפי, אף נערה המאורסה יהרג וא"י, ואחרי דבקרא דנהמ"א מפורש גם שאר ח"מ וח"כ מקרא דחטא מות ממילא כולהו ילפינן מרוצח דיהרג וא"י וכן מפורש ברמב"ן שם (פרק סו"מ), ולכן חייבי לאוין דאימעטי התם: לענין מצילין אותן בנפשן אימעט נמי הכא לענין יהרג וא"י וכיון שכן זכינו לדין, דנדה אינה בכלל ג"ע דיהרג וא"י, דהא לענין מצילין אותן בנפשן מפורש שם בש"ס להדיא דתליא רק במידי דפגמא, וממעטינן אפילו ח"ל דכהונה כיון דהוי רק פגם מועט דלא הוי זונה ולא מרבינן רק ח"כ דאיכא פגם