דעת מרדכי א קמד

לאסור אפילו בפחות משו"פ ועין בר"ן (ר"פ השוכר את הפועל) שהעתיק את דברי הרשב"א הנ"ל בסגנון אחר ממש"כ אבל אנחנו לפי עצם הלשון הכתוב בתוה"ב הלכנו בדברינו אכן קושיתנו הנ"ל הדר תקשה אף על שיטת הרשב"א דשפיר הוי יכול דרשב"א לישב קושיתו ולחלק בין ההיא דמאה חביות במאה פרוטות לההוא דהגיע לכיפה, דהתם מותר שכרו מפאת בטול כיון דמכוש האחרון פחות משו"פ הוא וישנו בתורת בטול, ובמאה חביות במאה פרוטות כיון דשכר דאיסורא שיעור פרוטה א"כ מטבע אינה בטילה, אכן לפי מה שכתבנו ניחא דבקושיתו טרם נחית בשיטת החולקים על הראב"ד וא"כ אין שייך להתיר בהגיע לכיפה מפאת בטול כשכתבנו דהא אם יוצא מזה חומרא אז אמרינן אף מדאורייתא יש ברירה ואין בזה בעול ובתירוצו דנחית לשיטת הכת החולקים על הראב"ד הכל ניחא דאין ברירה ואין בטול כיון דכולא כאיסורא חשיבא

אכן לפ"ז יש לנו לטעון על לשון הראב"ד שכתב וז"ל ולפי מאי דקיי"ל כר"א וכו' וכמו שהעתקתי לעיל דפשוט דכונת הראב"ד הוא, דסוגיא דידן אזלא אליבא דרבנן ולהכי באומר מאה חביות במאה פרוטות ונמצאת ביניהן חבית אחת של יין נסך כל שכרו אסור, אם לא היכי דאמר לו לעתותי ערב, אבל לדידן דקי"ל כר"א גם בכה"ג יש היתר ע"י פדיון ולפי האמור למעלה קשה דאף לרבנן ה"ל להיות מותר מפאת ברירה, כיון דלא הוכר האיסור ומדאורייתא אין ברירה וא"כ הותר מטעם בעול ולא נשאר רק איסור דרבנן, ובדרבנן הא קי"ל דיש ברירה כיו"ב ישב הגרע"א בתוספותיו על משניות (תמורה) באחד נטל תשעה וכלב וכשנגדו נטל עשרה טלאים שמה שנגד הכלב כולן מותרין מפאת ברירה, דמפיק חד מינייהו לגבי כלב ואינך משתרי אם לא בטופיינא, והקושיא מפורשת דהא קיי"ל בדאורייתא אין ברירה עין בר"ן (נדרים ריש פרק השותפין) ותירץ הגרע"א דאי אין ברירה א"כ באמת מותר מפאת בטול, והא דבע"ח אינם בטלין היינו מדרבנן, ובדרבנן הלא אמרינן דיש ברירה, וכן כתב השע"ה בשם הקרית ספר להרב המבי"ט. ודבריו צריכים באור דאף דשיטת הרמב"ם הוא דיש ברירה

ודבריו אף היכי שעיקרו מדאורייתא, ולא כשיטת היש"ש שפסק דבדבר שעיקרו מדאורייתא לא אמרינן ברירה ומקורו טהור מדה"ת (עירובין ל"ז ע"ב) ד"ה מאן האי תנא שכ"כ בדרך ספק וכן הוא בדה"ת (בכורות י"א ע"ב) ד"ה טבלים, מדפסק הר"מ דיש ברירה בתחומין אף שלהרמב"ם תחומין בי"ב מיל הוא מדאורייתא, וכן יש להוכיח מהא דפסק (בפי"א דמעשר ה"ו) חבר וע"ה שירשו את אביהם ע"ה יכול לומר טול אתה חטים שבמקום פלוני ואני במקום פלוני והיינו דברבנן יש ברירה, אף שדמאי מיקרי עיקרו מה"ת כש"כ בעירובין הנ"ל מכ"מ היכי שבדבר זה גופא הוי עיקרו מן התורה ואח"כ נתגלגל בדרבנן ס"ל להרמב"ם דאין ברירה וראיה לזה מהא דכתב הרמב"ם (תרומות פ"א) שותפות העכו"ם חייבת בתרומות ומעשרות אפילו חלקו שדה בקמתה ואצ"ל אם חלקו גדיש הרי טבל וחולין מעורבין זה בזה אע"פ שמרחן עכו"ם וחיובם מדבריהם ובהלכה (כ"א) כתב שם בד"א בארץ ישראל אבל בסוריא הואיל ומעשרות מדרבנן אמרינן ברירה, וקשה הלא מרוח עכו"ם נמי אינו אלא מדרבנן ואמאי ל"א ברירה, וכבר העיר בקושיא זו בספר משנת חכמים על הרמב"ם, ותירץ לנכון וכונתי ג"כ לתירוצו מדעתי, דכיון שחלקו קודם המרוח נולד הספק בדאורייתא אע"ג דע"י המרוח הוי דרבנן מכ"מ אזלינן לחומרא כל שהספק נולד בתחלה בדאורייתא, אע"ג דע"י גלגול הוי דרבנן עכת"ד והיינו דהא דקיי"ל בדרבנן יש ברירה, ובדאורייתא אין ברירה הוא מטעם ספיקא הוא ספק מדאורייתא לחומרא, וספק לרבנן לקולא וכש"כ הרמב"ם (בפ"ג מגרושין ה"א ובכסף משנה שם במקומו, ובר"ן ריש פ"ג בגיטין) והכא הספק לכתחלה נולד בדאורייתא. לא מהני מה שנתגלגל אח"כ ע"י מרוח עכו"ם למיהוי מדרבנן, וכש"כ הפוסקים בספק. דרוסה שנתערבה דאינה בטילה אע"ג דהא בע"ח אינם בטלים אינו אלא מדרבנן מ"מ לא מקרי ספק דרבנן, כיון דעצם הספק הוי דאורייתא ורק ע"י גלגול. דבטיל מהוי לדרבנן וא"כ גם תירוצו של המבי"ט והגרע"א נסתר דגם הכא לכאורה הוי רק נתגלגל לדרבנן ע"י בטול ועצם הספק אי הוי מחיר כלב או לא הוי דאורייתא, אכן באמת יש לחלק בפשוט, דהא הכא קודם שחלקו לא היה כאן מחיר כלב כלל ותיכף שחלקו ונתהוי כאן מחיר כלב תיכף היה גם דין בטול ולא היה כאן מציאות ועמידה לספק דאורייתא בפני עצמו מעולם, ורק איסור דרבנן שבע"ח לא בטלי ולכן שפיר אמרינן כאן דין ברירה בדרבנן מפאת ספק דרבנן לקולא

וא"כ קשה דהכי נמי כן אפילו לרבנן הו"ל להיות כאן מותר, דהלא מדאורייתא אין ברירה ומותר מטעם בטול, ואי דמטבע לא בטילה הלא אין זה רק מדרבנן ובדרבנן הא קי"ל דיש ברירה והכי נמי לא היה מעולם לדין ספק דאורייתא עמידה בפני עצמו, ועוד דיש להקשות בפשיטות הא עיקר דין דשכרו של יין נסך אינו אסור אלא מדרבנן וכדקאמר הש"ס לעיל (ס"ב ע"א) א"ר אבוה א"ר יוחנן קנס הוא שקנסו חכמים ביין נסך, ובדרבנן הא קי"ל דיש ברירה, וא"כ הכא דלא הוכר האיסור, ולהעכו"ם לא נ"מ מידי, וא"כ קשה להראב"ד דמועיל פדיון משום דלא ס"ל דכל השכר באיסור מישך שייכא, אלא דלא מהני ג"כ שיקבל כל שכרו מן העכו"ם פחות פרוטה משים דפרוטה של איסור מתערבה בכולה ודמי ללח בלח ובעינן דוקא הולכת הנאה לים המלח אליבא דר"א מטעם פדיון, א"כ והני ג"כ דין ברירה אליבא דכו"ע, ובכן אמאי כתב הראב"ד דוקא לפי מאי דקיי"ל כר"א, הא גם לרבנן שרי הכא מטעם ברירה, לפי מה שהוכחתי דבעינן דוקא מינייהו, ולא מהני ממעות שבביתו. ומלשונו של הראב"ד הנ"ל שכתב ולפי מאי דקי"ל כר"א דאמר גבי יין ביין בסתם יינם יוליך הנאה לים המלח וכו' לשונו זה מורה דהכא דומה לסתם יינם שאינו אלא מדרבנן כמו שדקדקנו לעיל וכדקאמר הש"ס להדיא ריש פרקין וא"כ קושיתנו בתקפה הדרה דלרבנן נמי בעי למהוי מותר

ונראה לדחוק ולישב דבאמת א"כ הדר תקשה אברייתא גופה דקתני דבעינן שיאמר ולעתותי ערב דוקא, תיפוק ליה דאפילו נימא דהברייתא ס"ל כרבנן דר"א דאינו מועיל פדיון מ"מ הו"ל למישרי הכא מטעם ברירה, כיון דלא הוכר האיסור מתחלה, וגם אינו רק איסור דרבנן ועכצ"ל דהסוגיא דהכא אזלי לרבי יוחנן דקאמר בגיטין (כ''ה ע"א) דמאן דא"ל ברירה, בין בדאורייתא ובין בדרבנן א"ל ברירה, ולמאן דל"ל ברירה אפילו בדרבנן ל"ל ברירה, רק לדידן דמספקא לן דהלכה כמאן, מחלקינן בין דאורייתא לדרבנן וגם מטעם פדיון אזלא הסוגיא לרבנן דר"א דל"ל פדיון וכלפי זה אמר הראב"ד לפי מאי דקי"ל כר"א דמועיל פדיון,. ה"נ הכא מועיל פדיון והברייתא דבעי לעתותי ערב דוקא היינו לרבנן דר"א וה"ה דהוי מצי הראב"ד לומר, דלפי דקי"ל בדרבנן יש ברירה הכא מותר מטעם ברירה אלא דנקט מה דמפורש בש"ס בנידון דידן גופא. והוא דחוק מעט

ואולי נאמר בזה דביין נסך משום חומרא דע"ז החמירו דאפילו בדרבנן אין ברירה וכיו"ב כתב התוי"ט (ע"ז פ"ג מ"ו) דתנן התם היה שלו ושל אליל נדון מחצה על מחצה, אבניו עציו ועפרו מטמאין כשרץ וכתב הר"ב רש"י והר"ן ואפילו חלקו של ישראל לפי שאין ברירה, והקשה התוי"ט הא טומאת אליל אינה אלא מדרבנן ובדרבנן הא קי"ל דיש ברירה ותירץ דאולי משום חומרת אליל אמרו דאין ברירה ע"ש. ובחדושי למשניות כתבתי על דברי התוי"ט וז"ל שם, אף כי כעין סברתו מבוארת בט"ז (נ"ב סע"א) במאי דמבעיא שם לענין שבירת כלי מתכות ונתקנו דחוזרין לטומאתן הישנה, ובטומאה דרבנן אינן חוזרין לטומאתן הישנה,