דעת מרדכי א קמ

נה בהן לא מאה"נ נהנה אלא מגזל שבידו עכ"ל יעו"ש אריכות הדברים והמה נחמדים

על פי זה נראה לחלק בין כשישראל מוכר כו"ם ויין נסך לבין נכרי שהוא מוכר כו"ם כסוגיא דגרוטאות דהנה איתא קידושין (ז' ע"א) הילך מנה ותהא שדך קנויה לפלוני קני בדין עבד כנעני יעו"ש ברש"י, דלא בעינן נתינת הדמים ע"י לוקח, רק העיקר תליא בקבלת המוכר, דקבלתו מסבבת גורמת הקנין ומוציאה חפצו מרשותו ומעמידתהו ברשות הלוקח ולכן אין נ"מ משל מי הוא הכסף אם משל הלוקח או משל אחרים ולהדיא אמרינן בקידושין (כ"ג) כסף קבלת רבו גרמה לו. שטר קבלת אחרים גרמה, והתם אינו מטעם שליחות, כיון דמהני אף בע"כ של העבד אלא עיקר הטעם הוא דקנין כסף תלוי רק בקבלת המקנה ועי' קצה"ח (קצ"ה סק"ט) שבאר הדברים האלה והעלה ג"כ כדברינו, וגם בקנין חליפין כן הוא דמה שנותנים העדים סודרם להמקנה אינו בתורת שליחות רק משום דלא בעינן כלל בין בכסף בין בחליפין כספו וסודרו של הקונה אלא שיגיע להמקנה כסף וסודר ולכן אפילו אם הנכרי הוא המוכר והמקנה מהני כשנותנין העדים סודרם אף דאין שליחות לנכרי יעו"ש

והנה נודעה המחלוקת בין הראשונים אי איסורי הנאה אית ליה בעלים. דהרמב"ם והריב"ש (סימן ת"א) סברי דאיסורי הנאה אית ליה בעלים ודעת הריטב"א (ס"פ האיש מקדש) דאיסורי הנאה לית ליה בעלים, (עי' בקצה"ח סימן ת"ו. ובא"מ כ"ח ס"ק נ"ו), אבל בזה כו"ע מודים דאין לאיסורי הנאה שום ערך ושיווי של דמים, וכמבואר בנדרים (מ"ז ע"א) בר"ן ד"ה בעי רמי בר אבא קונם פירות האלו על פלוני מהו בחלופיהן וכו', דודאי כל שהוא אסור בהנאה אסור למוכרו ולהחליפו דאלת"ה מצינו דמים לחמץ בפסח לשור הנסקל שיכול למוכרו לעכו"ם, ואמאי תנן שהגוזל פטור מן התשלומין ועי' בסנהדרין (פ') בתוד"ה בשור שלא נגמר דינו, הוכיחו דשור הנסקל אינו נאסר מחיים, מדאמרינן גנב שור הנסקל וטבחו משלם דו"ה דברי ר"מ וכו', והרי ר"ל ס"ל דכל שאינו בטביחה אינו במכירה וה"ה דכל שאינו במכירה אינו בטביחה, ואם שוה"נ נאסר מחיים א"כ אינו במכירה ובכן אמאי חייב כשטבחו וכו' יעו"ש, ולפי האמור ממילא קמה הנחתנו דבאיסורי הנאה כיון דאינן שוין ממון ואין להם שום ערך ושיווי לא שייך בהן קנין כסף, יען כי דין קנין כסף הוא משיווי המקח, כלומר הוא פרעון בעד ערכו ושויו, וכש"כ הסמ"ע (סימן ק"צ) ואיסורי הנאה אין להם שום שיווי וערך דמים, אמנם כל זה יתכן לחלק בין כשישראל מוכר את האיסורי הנאה, לבין כשנכרי מוכרם: דכשישראל מוכרם להאה"נ והקנין כסף פועל אלא מצד קבלתו של הישראל להכסף, ואצל הישראל אין להם שום שיווי ולכן לא שייך בהן קנין כסף אלא קנין משיכה ולכן צדקו דברי המחבר והש"ך (בסימן קל"ב) שמקילים בישראל המוכר כו"ם ויין נסך בהקפה משום שהנכרי כבר קנם במשיכה והדמים שנותן אח"כ אינם דמי חליפי איסורי הנאה וכמו שהארכנו לעיל בזה. משא"כ בההיא דגרוטאות, דהגרוטאות של עכו"ם הוא ואצל העכו"ם יש להם שיווי וערך. דאע"פ שנכרים מצווים על ע"ז היינו על עבודתה של כו"ם, אבל אין מוזהרים בהנאת כו"ם וכש"כ המל"מ (בהלכ' אישות פ"ה ה"ז) והוא באמת גמרא מפורשת (ע"ז ס"ד ע"א) בהנהו דאתו לקמי דרבה א"ל זילו זבינו מה דאית לכו ותו איתגיירו יעו"ש, הרי דנכרי מותר בהנאת כו"ם ולכן שפיר שייך אצלו קנין כסף. דאתי מצד קבלת המוכר ואצל המוכר יש להם שיווי והוא נכון

ועוד יש לומר בזה דאפילו בין כו"ם ובין יין נסך יש חלוק, דאף אי נימא דביי"נ לא מהני קנין כסף אפילו ביין נסך של מוכרים נכרים, מכל מקום בכו"ם של נכרים שמוכרם כההוא דגרוטראות דאיירי בנכרי המוכר כו"ם שלו שפיר שייך קנין כסף משום דיש להם שפיר שיווי דמים, והוא ע"פ דברי הר"ן (ר"פ כה"צ דף מ"ג) בההיא דאמר ריב"ל פעם אחת הייתי מהלך אחר ר"א הקפר בדרך ומצאתי טבעת ועליה צורת דרקון מצא עכו"ם קטן ולא אמר לו כלום: מצא עכו"ם גדול אמר לו בטלה, ולא בטלה, סטרו ובטלה: ש"מ תלת, ש"מ נכרי מבטל ע"ז שלו ושל חברו, וש"מ נכרי מבטל ע"ז בע"כ וש"מ דדוקא היודע בטיב עכו"ם ומשמשיה מבטליה ע"ש, וכתב ע"ז הר"ן בד"ה ומצא טבעת וז"ל ולא רצה להגביהה עד שיבטלנה הנכרי משום דאי הוי מגביה לה מקמי הכא הוי ע"ז דישראל שאינה בעילה לעולם והכי אמרינן בהדיא בגמרא בסוגיא לעיל (מ"ב), ואע"ג שאסורה בהנאה ואין בה דין ממון אפ"ה כיון שיכולה להתבטל ע"י עכו"ם מצי זכי בה, ומכאן דחמץ בפסח של עכו"ם שאפשר ישראל לזכות בו הוי חמץ של ישראל ואסור לעולם עכ"ל, ושיטת הר"ן נראה דהוא מכת הסוברים בכו"ם של נכרי שזכה בה ישראל מדאורייתא לא מהני בטול, דאי נימא דמדאורייתא גם לאחר שזכה בו הישראל מהני בעול, ורק מדרבנן אין לו בעול משום דגזרינן אטו ע"ז שעבדה ישראל וכשיטת הסמ"ג ועין במג"א (סימן תקפ"ו ובמה"ש שם). א"כ מאי ראיה מכו"ם לחמץ דיש זכייה, שאני כו"ם דגם לאחר שזכה בו מהני בטול מדאורייתא ושפיר שייך בו זכייה, ורק ע"י דאמרו חכמים דאין לו בעול לא יהא ראויה לזכייה א"כ אינו שייך כלל לומר דכיון דגזרו חכמים דלאחר שזכה אינו מועיל בטול א"כ שוב לא מהני בו זכייה, כיון דהוי גופא גזירת חכמים שלא יועיל בטול ע"י שמהני בו זכיה מדאורייתא, אע"כ דס"ל להר"ן דכו"ם שזכה בו ישראל אף שלא עבדה אינו מהני בו בטול מדאורייתא, ומכל מקום מצינו בגמרא דמועיל בו זכייה אף שבזכייתו שוב אינו שוה כלום, וע"כ דזכיתו ואיסורו באין כאחת, וא"כ אף בחמץ בפסח כן ומהאמור נקטינן דכו"ם של עכו"ם כיון דמהני בו בטול הוי לו דין ממון ממש ושפיר שייך בו זכייה כיון דמהני בו בטול וא"כ לפ"ז פשוט דנכרי המוכר כו"ם לישראל שפיר שייך בו קנין כסף אף לשיטת הסמ"ע דקנין כסף מטעם שיווי המקח דברגע הקנין שפיר יש בו שיווי משום דמהני בו בטול, ואע"פ שתיכף שזכה בו ישראל שוב נאסר בהנאה ואין לו בטול, מכל מקום זכיתו ומניעת בטולו באין כאחת וקנינו מתקיים וכעין שכתב הר"ן ולכן בההיא בגרוטאות שמיירי בכו"ם שביד נכרי שמכרן לישראל שפיר שייך בו קנין כסף ופריך הגמ' שפיר ומומתק בזה לשון רש"י (ע"ז נ"ג) ד''ה אם עד שלא נתן מעות יחזיר לעכו"ם ויבטלנה ואח"כ אם ירצה יקננה ממנו וכו' עי"ש. הרי הזכיר כאן רש"י דין בעול, משום דכל עיקר דמועיל בו קנין כסף הוא משום דאית ליה בעול וכנ"ל ויש לדחות הדקדוק אבל הדברים בעצמם נכונים וישרים למוצאי דעת

וראיתי להעיר עמש"כ הש"ך (סק"ג סימן קל"ב) הביאותיו לעיל בראש דברינו במכר עכו"ם ומשמשיה בהקפה דדמיו מותרין בהפסד מרובה, דסמכינן על שיטת הר"י, הרא"ש והמרדכי שמתירים אפילו כשהעבודה זרה עודנה ביד העכו"ם, וקשה לי מאי שייך כאן הפסד מרובה לפי מה שהחליטו האחרונים דהפסד מרובה לא נקרא רק הפסד מהקרן והכא כיון דלאותו ישראל אסורים בהנאה וכש"כ המחבר כאן בסימן (קל"ב) הובא בש"ך הנ"ל וכן הוא דעת הרבינו ירוחם והאשרי ועי' לקמן (קמ"ד בש"ך סק"ד) ועין מחנה אפרים (הלכות קנין מעות סימן י"ב) ועי' בבאור הגר"א שם, דוק בכל אלו המקומות, כי קצרתי וסמכתי על המעיין, וא"כ דין המעות הנ"ל הוא כש"כ הר"ן (נדרים פ"ה) דהאוסר נכסיו על עצמו דהוי הפקר וכל החוצה לזכות יבוא ויזכה, וא"כ אין שייך כאן הפסד מרובה, ואולי כין דראוי ליורש ולבע"ח ועין בזה בנתיבות (סימן רע"ה) א"כ ע"י כך מקרי הפסד מרובה וצ"ע בפרט זה וקצרתי זולת דנימא דבהפסד מרובה סמכינן על הפוסקים ובתוכם הר"ן והרמב"ם דס"ל דאף למחליף עצמו מותר וצ"ע והדברים ישרים ת"ל

ומענין לענין באותו ענין אמרתי לציין מה שהקשיתי על החנוך (מצוה תל"ו) וז"ל שנצטוינו לאבד בתי ע"ז בכל מיני אבוד בשברון בשריפה בהריסה ובכריתה כל מין כמה