דעת מרדכי א קלט

ואם לקח ממון אינו אלא גזל או מתנה בידו יעו"ש באריכות

ועין בחו"מ (סימן ק"צ סק"א) על הא דכתב המחבר דקרקע נקנה בכסף כיצד מכר לו בית או שדה ונתן לו כסף שוה פרוטה קנה, וכתב הסמ"ע ודוקא בשנתן לו השוה פרוטה על דמי הפרעון והשאר זקף עליו במלוה או כשכל שיווי המקח אינו אלא פרוטה, אבל אין לומר דלא איירי כאן בכסף שנותן בשביל שיווי המקח אלא שנותן לו פרוטה, שבפרוטה זו נשתעבדו זה לזה, זה לקנות, וזה למכור ושאין אחד יכול לחזור בו, ז"א דהא קנין כסף נלמד משדה עפרון, וכסף הנזכר בשדה עפרון היה דמי שיווי השדה עכ"ל הסמ"ע, והט"ז שם משיג עליו מהא דאשה נקנית בשו"פ ואינו אלא לקנין דשווי המקח לא שייך באשה ע"ש, אמנם האבני מלואים (סי' כ"ט סק"ב) מחזק דעת הסמ"ע, ואומר שהפרוטה של קידושין הוא דמי שיווי של האשה ע"ש. ונראה לי להביא ראיה לזה מדברי הריטב"א שבנמוקי יוסף (ב"ב פ"ג) בסוגיא תליוה וזבין וז"ל, וכתב הריטב"א דכיון דבתר דעתו דמוכר אזלינן כדאמרינן דאגב אונסיה דזוזי גמר ומזבין ליכא לדמויי לגמרי לאשה ולומר כי היכי דאשה מתקדשת בפרוטה ה"ה אם קבל פרוטה משדה זו דלהוי מכירה, דשאני אשה דהרי נתן לה דמיה דכל אשה מתקדשת בפרוטה עכ"ל, ובשמ"ק מסיק עוד, ומאשה המתקדשת בפרוטה נמי לאו ראיה היא, דכל אשה מתקדשת היא בכך ואפילו בנתיה דרבי ינאי מתקדשת בפרוטה והרי כל אשה כאלו דמיה קצובין לקנות לבטל בפרוטה עכ"ל, ואי נימא דדמי האשה הנתנין בתורת קידושין אינן דמי של שיוויה א"כ אין התחלת לקושיתם, דשאני אשה דכסף קדושיה אינו אלא בתור קנין ושום פרעון בעד השיוויה לא בעי כלל, אבל בשדה אע"פ שנקנה ע"י כסף הנתן אלא בתור קנין מ"מ הרי הצרך לפרוע עוד בעד השיווי ואין נותנין קרקע בחנם, ומהיכי תיתי לומר דסגי בכסף הקנין לבדו, כאשר איננו טועים לומר היכי דהיה בחזקה ובשטר הקנין בתלויה וזבין דאינו צריך עוד ליתן כסף השיווי, אע"כ דכסף אינו קונה אלא בשנתן בתור שיווי, וגם כסף קידושין הוא שיוויה של האשה, ואז הוי אמינא, דכמו דאשה נישומית שויה בפרוטה ומתקדשת בזה, דכמו כן שדה בשנתן בעדה פרוטה סגי וזוהי שויה של הקרקע, דע"י כסף הקנין נפרע כל שיווי של השדה, ע"ז מסיק דלא דמיא דשאני אשה דדמיה קצובין בפרוטה וזוהי שיווי של האשה, אבל קרקע יש לה ערך ושיווי ע"י שער העולם ולא סגי בפרוטה

והנה בפרט זה יש מחלוקת האחרונים עי' בנתיבות (סימן ק"צ סק"ב) והרבה מרבותינו האחרונים מחזיקים בדעת הסמ"ע דכסף אינו קונה רק כשנתן בשביל שיווי המקח, נמצא לפי הנחה זו דבאיסורי הנאה לא שייך קנין כסף כיון דבעינן שהכסף יהיה מהשיווי ואיסורי הנאה אין להם שום שיווי. וכבר כתבו התוספות בע"ז (ע"א) ד"ה פרדשני, וז"ל ואור"י דאפילו למ"ד אינו קונה כרב אשי, ה"מ כיון דאיכא כספא כגון מכירה, אבל במציאה ומתנה דליכא כספא כו"ע מודו דקני במשיכה או בהגבהה עכ"ל, ולפ"ז באיסורי הנאה כיון דליכא כספא אחרי דקנין כסף פועל דוקא בתור שיווי ופרעון, ולאיסורי הנאה אין ערך ושיווי, אז כו"ע מודו דקני משיכה

אחרי אקדמות מלין אלה מיושבות כל הסתירות, דשפיר סתים לה הבית יוסף בסימן (קל"ב) כדעת הרב רבי אלחנן דאם משך מקודם דהדמים מותרים משום דהכא כו"ע מודי דמשיכה קניא ואינו תלוי אלא במחלוקת הראשונים הנ"ל אי בעינן דוקא כשאין הע"ז ביד העכו"ם הלוקח הראשון או אפילו כשהוא עדיין ביד הלוקח הראשון. וכן בסימן (קמ"ד) דמקיל המחבר בע"ז ויין נסך ממש בשאין בעין ביד הנכרי הלוקח הראשון, והוכחנו למעלה דאף זה תלוי דוקא אי משיכה בנכרי קונה וכן מה שמקיל הש"ך בהפסד מרובה במכר עכו"ם אפילו כשעדיין בעין, משום דבאה"נ לכו"ע משיכה קונה דלא שייך בזה קנין כסף, והא בסעיף (ב') בהני סבויתא במדד לכליו של נכרי דמהני לקיחת כסף מקודם אף קודם שנאסר בהנאה והתם לא שייך תירוצנו הנ"ל הוא מטעם שכתבנו למעלה, דבסתם יינם שהוא רק איסורי הפאה דרבנן שפיר סמכינן אספיקא דדינא או כש"כ הגרע"א כיון שהישראל מוחזק במעות ויכול לומר קים לי כהרמב"ם ממילא לא הוי המעות חליפי אה"נ ענף ב'

אכן הנחתנו הנ"ל נסתרה מסוגיא ערוכה (בכורות י"ג) וז"ל הסוגיא דשם (קאי על מחלוקת רבי יוחנן ור"ל אי משיכה קונה בנכרי או מעות) מתיבי הלוקח גרוטאות מן הנכרי ומצא בהן כו"ם אם עד שלא נתן מעות משך יחזיר, ואם משנתן מעות משך לא יחזיר, ופריך מסיפא, וא"א מעות קונות משיכה ל"ל, ומשני אביי משום מקח טעות ולהנחתנו האמורה לעיל דבאיסורי הנאה לכו"ע ליכא קנין כסף רק משיכה מאי פריך, הא באה"נ לא מהני קנין כסף כלל, וכן תקשה מסוגיא דע"ז (ע"א) דפריך התם מרישא למ"ד משיכה בנכרי קונה, דאי אמרת משיכה בנכרי קונה אמאי עד שלא נתן מעות יחזיר, ולדברינו תקשה גם לרב אשי דס"ל משיכה בנכרי אינה קונה הא במתנה ומציאה דליכא קנין כסף אף לרב אשי משיכה קונה והכא ליכא קנין כסף, כיון דאיסורי הנאה נינהו, אלא דיש לדחוק על זה כיון דהיה שם שאר גרוטאות שבהן שפיר שייך קנין כסף, ושם תליא שפיר במחלוקת ר"א ואמימר אי משיכה בנכרי קונה אי לא וקי"ל דמשיכה במקצת מקח לא קנה וכדאיתא (ב"מ מ"ז) במכר לו פרה ועלה ומשך את הפרה ולא משך את הטלה, ועי' (חו"מ סימן ר"ג סק"ב) וא"כ ה"נ בשאר גרוטאות אע"פ שמשכם, הא באלו לא מהני משיכה כיון דאיתנייהו בקנין כסף. ולכן לא מהני המשיכה גם על הכו"ם וא"כ לרב אשי אתי שפיר, דאע"ג דבכו"ם מהני משיכה, מכ"מ כיון דלא מהני אאידך גרוטאות הוי רק כשמשך במקצת מקח, דלא קנה כלל, אבל לאמימר קשה דלדידיה משיכה מהני בכל מקום. כן יש ליישב בסוגיא דע"ז, אבל מסוגיא דבכורות קשה שפיר כנ"ל, ואין לומר כיון דלא בעינן בקנין כסף כל דמי המקח, וגס בפרוטה אחת נתפס כל המקח, א"כ הכא כיון שהיה שם גם דברים המותרים בהנאה שעליהם שייך קנין כסף ממילא נתפס כל המקח המכיל גם האה"נ, ז"א דעד כאן לא אמרינן דבפרוטה אחת נתפס כל המקח אלא היכי דשייך קנין כסף בכל המקח על כל דבר ודבר המכור, אבל כיון שיש בהם אה"נ דבפני עצמם אינם ראוים לקנין, אז גם ע"י צירוף לא מהני [ויש לפלפל בזה ע"פ דעת הי"א (חו"מ סימן ר"ט) במקנה לחבירו שני דברים דקנין דמגו דמועיל אהאי מועיל נמי גם אהא, א"כ ה"נ י"ל כן ואכמ"ל ויבואר ברצות ה' במקום אחר]

אכן לאחר ההתבוננות מצאנו מקום לקיים דברינו והנחתנו הצודקת דהנה המשנה למלך (פ"ה ה"ז בהלכות אישות) בהאריכו שם בדברי הר"ן המובא בדברינו למעלה כתב, דמה דכתב הר"ן, דלהכי איסורי הנאה אין דמיהן נתפסין שלפי שאין שווין כלום א"כ אין דמים הללו בשביל הערלה והכלאי כרם, רק מתנה וגזל, אין הכונה שכיון שהלוקח אסור ליהנות מזה א"כ אין הדמים שנותן הלוקח בשביל הערלה רק מתנה בעלמא, דא"כ אם מכר לנכרי דמותר לו ליהנות ממנו יהא דמיו נתפסין באיסור, אלא הכונה הוא מצד המוכר, דכיון דהמוכר אסור ליהנות ממנו ואסור לו למכור או להחליפו א"כ אין הדבר שוה ממון כלל, והדמים שמקבל ע"כ או מתנה או גזל, וכן הוא בר"ן ריש חולין בסוגיא דמומר אוכל נבילות לתאבון וז"ל אבל הרמב"ן ז"ל כתב דאפילו לדידיה אם עבר והחליפו מותרין כיון שאין תופסין דמיהן לפי שלא. היה לו רשות להחליפן ואיסורי הנאה הן דמיהן וחליפיהן אינן אלא כגזל ביד המוכר וכשהוא