דעת מרדכי א קלח

החמיר כשיש ע"ז עדיין ביד הנכרי הלוקח ומתיר כשאינו ביד הנכרי

קשה לי אחרי שמבואר בתוספות הנ"ל דיסוד ההיתר להתיר בלקח העכו"ם היין נסך או האליל מקודם ואחר נתן המעות, ואע"פ שהיין נסך והאליל בעין הוא מטעם משיכה בנכרי קונה וכבר היה הדבר שלו והדמים לא הוין אלא חוב בעלמא ואינם כלל חליפי ע"ז ומוכח להדיא מדבריהם דאי הוי אמרינן דאין משיכה קונה בעכו"ם אלא כסף דוקא אז במאי דמשיך העכו"ם עדיין לא עבד כלום, ולא יצא עדיין מרשות ישראל א"כ בשעה שפרע המעות שהוא גמר הקנין והע"ז והיין עדיין בעין, אז הוי המעות חליפי ע"ז ויין נסך, ולקמן (סימן ש"כ) גבי מכירת בכור לעכו"ם סתם לן רבינו הב"י דבעינן דוקא כסף ומשיכה ביחד עי' בטור (סימן ש"כ בב"י) או ביחד עם הכסף תהיה הקנאת רשות שעומדת שם הבהמה, משום דמספקא לן בהי מינייהו קני עכו"ם מיד ישראל כידוע מחלוקת הפוסקים בזה, וא"כ ה"נ דהוי איסור דאורייתא מספיקא דדינא הו"ל להב"י להכריע דהדמים אסורין משום ספיקא דדינא ואיך סתם להקל

? ולפום רהיטא אמרתי לישב בפשוט דהנה בלא"ה קשה סתירת דברי המחבר אהדדי, דלקמן (סוף סימן קמ"ד) כתב המחבר וז"ל יש אומרים שאם ביד ישראל יין נסך ואלילים ומכרם לעכו"ם בהקפה, ומכרם העכו"ם לאחר קודם שיפרע לזה הישראל הדמים מותרים בדיעבד עכ"ל, דמשמע הא כל שלא מכרם אסורים אפילו לאחרים והוא כדעת הר"א, ולא כדעת הר"י, וכאן (סימן קל"ב) סותם כדעת הר"י להתיר אפילו בלא מכרם לעכו"ם אחר ועדיין הן בעין ביד הלוקח הראשון וכבר העירו ע"ז הש"ך שם (קמ"א סק"ג) וכן הט"ז ונשארו בתימא ע"ש. והיה נראה לי לישב בפשוט דכאן (סימן קל"ב) דאיירי בסתם נגיעה שאינו אסור אלא מדרבנן בהנאה משום חשש ניסוך, ומדאורייתא לא חיישינן לזה משו"ה סמך המחבר להקל כדעת הר"י במכר בהקפה בלבד אף שהוא עדיין בעין ביד הנכרי הלוקח, אבל שם (סימן קמ"ד) דאיירי במכר ע"ז ויין נסך ממש שאסורים בהנאה מדאורייתא ודמיהם נתפסים באיסור מדאורייתא להכי חשש המחבר לדעת הר"א ואינו מקיל רק בשאינו בעין ביד הלוקח הראשון שכבר מכרם

ובזה מיושב עוד דלקמן בסימן זה (קל"ב סק"ב) כתב המחבר במדד לכליו של עכו"ם שיש בו עכבת יין (פי' מקום שהיין מתעכב בו) או לכליו של ישראל שביד העכו"ם והיה העכו"ם מנדנד הכלי צריך ליקח הדמים ואח"כ למדוד עכ"ל וכתב ע"ז הש"ך (ס"ק י"ז) וכן כתב הע"ז (ס"ק ד') דעכו"ם קונה בין במשיכה בין בכסף, וציין הש"ך לעיין לקמן (סימן ש"כ) והוא כתירוצם השני של התוספות. (ע"ז ע"א ע"ב) ד"ה שקילי זוזי מינייהו והדר כיילו להו וכו', והוא תמוה. ומצאתי שהעיר בזה הגרע"א בתשובותיו (סימן ל"ז) דאיך סמך להקל ביין נסך כהרמב"ם ולא חשש לשיטת ר"ת וסיעתו דנכרי אינו קונה בכסף, ותירץ שם הגרע"א דכיון דמיד שנתן לו המעות אינו יכול הלוקח לחזור דיכל המוכר למר קים לי כהרמב"ם דנכרי קונה בכסף וכיון דמיד אינו יכול הנכרי לחזור ולהוציא המעות מישראל ממילא מיד נקנים לו המעות קודם שנעשה יין נסך ולא מקרי דמי יין נסך עכ"ל והוא נכון. אכן לדברינו מיושב היטב בפשוט דדוקא בבכור תשש המחבר לדעת המחמירין מפאת שהוא איסור דאורייתא, אבל הכא בסתם יינם דאינו אסור אלא בהנאה רק מדרבנן סמך להקל כדעת הרמב"ם

ועפ"ז היה מקום להקל בחמץ קודם הפסח במכרו בכסף לבדו ואחרי כן בטל חמצו, כיון דמידי איסור דאורייתא ממ"נ נפיק ע"י הבטול ולא נשאר רק איסור דרבנן, ובדרבנן שפיר סמכינן דעכו"ם קונה בכסף לבדו, וכי תימא כיון דמכר מקודם א"כ אין זה החמץ בכלל הבטול, אין זה מוכרח. כמו שכבר העיר ע"ז הגרע"א בתשובותיו (סימן כ"ג) ד"ה ובתחלת השקפה, דכיון דאמר כל חמץ שברשותי ואיגלאי מלתא למפרע דגם זה היה ברשותו א"כ אף זה היה בכלל הבטול, ועי' (או"ח סימן מ"ח במג"א ובח"י שם סקי"ד) ואם קנה העכו"ם החמץ בקנין משיכה בלי כסף יש להעיר ע"פ תירוצו של הגרע"א הנ"ל דהא עכו"ם יוכל לתופסו מספיקא דדינא וא"כ אין זה החמץ ברשותו ישראל עוד ואכמ"ל בפרט זה

ולפי האמור מקום הוא להסיר גם תמיהתנו בסתירת דברי המחבר, במחלוקתן של הראשונים אי כסף קונה בעכו"ם בין נכרי מנכרי, בין נכרי מישראל, או משיכה קונה דלענין בכור שהוא ענין איסור דאורייתא להפקיעו מכמה לאווין מחמיר דבעינן תרווייהו, אבל הכא בסתם יינן שהן ותליפיהן אינן אסורין אלא מדרבנן סגי בכסף לבד או במשיכה לבדה כן היה נראה לכאורה

אבל באמנה אין זה מעלה ארוכה לקושיתנו דעדיין תקשה דברי המחבר לקמן (סימן קמ"ד) דאם היה ביד של ישראל יין נסך וע"ז ומכרם לעכו"ם בהקפה והנכרי הלוקח מכרם לנכרי אחר קודם שיפרע לזה הישראל הדמים מותרים בדיעבד, והוא שיטת הר"א בתוספות (ע"ז ס"ב ע"ב) כמובאה לעיל בדברינו, ואע"פ שבשיטת הר"א אינו נזכר בדברי התוספות דטעם ההיתר מפאת משיכה קונה בנכרי ומשמע דעיקר יסודו הוא דדמי ממש לפירות שביעית במעשה דרבי ינאי דכיון דנאכלו הפירות שביעית לא הוי הפרעון שנפרע אח"כ חליפי פירות שביעית, כיון שאינן בעולם עוד, וה"נ בדמי ע"ז כן, כיון דאינו ביד העכו"ם שוב לא הוי הפרעון שפורע אח"כ דמי ע"ז, מכל מקום נראה ברור לכאורה דאף לשיטת הר"א מוכרחים אנו לבוא להיסוד דמשיכה בנכרי קונה, כיון דהאליל באמת ישנו בעולם ביד הנכרי השני, ואם נימא דהנכרי הראשון במשיכתו מהישראל לא קנהו א"כ לא קנה הנכרי השני ג"כ מיד הנכרי הראשון ואימתי נגמר הקנין בין מהישראל להנכרי הראשון ובין מהנכרי הראשון להשני רק בשעה שהישראל מקבל דמיו מן הנכרי הלוקח ממנו, א"כ אכתי הוי אליפי ט"ז, ועכצ"ל דאף לשיטת הר"א עיקר יסודו הוא דמשיכה בנכרי קונה, רק דבעי ג"כ דבשעת פרעון לא יהיה ברשותו עוד, וא"כ קשה טובא איך סמך המחבר להקל בע"ז ויין נסך ממש מטעם דמשיכה דנכרי קונה אע"פ שחליפי ע"ז אסורים בהנאה מדאורייתא ואילו גבי בכור החמיר אפילו בדיעבד דבענן דוקא כסף ומשיכה משום דהוי ספיקא דדינא אי משיכה קונה בנכרי או כסף קונה בנכרי וביותר קשה כאן (סימן קל"ב) דברי הש"ך (סק"ג) שמסיק להקל אף במכר כו"ם ומשמשיה בהקפה אף שלא מכרם הנכרי בהפסד מרובה ולסמוך על דעת הרא"ש והמרדכי והר"י הנ"ל ועל זה בודאי קשה דהא בכה"ג מפורש בתוספות דעיקר הטעם להקל הוא משום דמשיכה בנכרי קונה, ולענין קדושת בכור לא סמכינן להקל במשיכה אף בהפסד מרובה

? והנראה לפע"ד בזה דהנה הר"ן (ע"ז ריש פרק השוכר) הביא את הירושלמי דפרק האיש מקדיש וז"ל מכרן וקדש בדמיהן מקודשת, ר' חנא בשם ר' זעירא בשאין דמיהן: אמר ר' חנינא זאת אומרת מקדשין בגזל, כן הוא הגירסא הנכונה ועי' ברא"ש (פ' האיש מקדש) וכתב ע"ז הר"ן דהכונה היא דלפיכך מקודשת לפי שאין דמים אלו של ערלה וכלאי הכרם, שאילו היה כן אף דמים הללו היו אסורין למוכר דמ"מ מנייהו מתהני שמכרן בדמיהן. ומה לי הן ומה לי דמיהן, אלא משו"ה מקודשת לפי שאין דמים הללו דמים של ערלה וכלאי הכרם שכיון שהן אסורין בהנאה אינן שווין ממון, ומעות הללו מתנה הן בידו ולפיכך מותרין, דדוקא בע"ז חדשה התורה שאע"פ שאין להם דמים שיהיו חליפיהן נתפסין באיסור, אבל בשאר איסורי הנאה לא, ולכך מקודשת עכ"ל. והמשנה למלך (פ"ה מאישות) כתב על דברי הר"ן האלה דאפילו מכרן לנכרי, דאע"ג דרשאי הנכרי ליהנות מהן. וא"כ הדמים האלו חליפי איסורי הנאה מכ"מ כיון שהתורה אמרה שלא יחליפם ושלא ימכרם ואסרה כל הנאות שבהן נמצא שדבר זה אין לו דמים