דעת מרדכי א קל

להעמיד הפרה בחזקת שהיא מעוברת והשתא הא דילדה ומודה סומכוס כיון דאיכא תרתי שהוא מוחזק וגם איכא חזקת גופא וכו' עכ"ל, וכ"כ התוס' (ב"מ ק' ע"א) ע"ש וא"כ הדברים ק"ו, ומה התם דאיכא חזקה דהשתא המבטלת ומתנגדת לחזקת מעוברת דהא השתא בודאי ילדה, ומ"מ תפסינן לחזקת מעוברת לחזקה גמורה לבעל מחמתה החזקה דהשתא ולומר דעד עכשיו מעוברת היתה וכחה ככח כל החזקות שהחזקה דמעיקרא מבטלת לחזקה דהשתא וכש"כ התוס' ריש נדה דבכ"מ חזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא, זולת בתרומה ובקדשים שחיישינן לה לחזקה דהשתא מדרבנן בעלמא ע"ש, א"כ כ"ש הכא שהבהמה כבר נשחטה ולא תלד עוד ואנו מסופקים אם ילדה בחייה או לא ילדה בודאי יש לנו להעמידה על חזקתה ולומר דהעמידנה בחזקת מעוברת עד יום מותה שלא יצאה מחזקתה כלל, ולפ"ז מיושבת קושית הגרע"א דנגד חזקת איסור יש לנו חזקת מעוברת והוי חזקה כנגד חזקה וממילא נשארה הס"ס בתקפה

אכן עדין יש לפקפק בזה דלפום רהיטא, דנהי שכנגד הספק אם היה מקצת ולד בהשליא דהיינו אם היתה לידה בכלל שנגד ספק זה שפיר תכריע חזקת מעוברת לומר שלא היתה לידה כלל, אבל נגד הספק אם היה מקצת ולד או רובו דהיינו אם היה בזה שיעור לידה, אבל לידה בודאי היתה נגד זה לא תוכל להועיל חזקת מעוברת, וראיה לזה נראה מסוגיין גופא דלכאורה קשה לפמש"כ התוס' דשמעתין איירי לענין לאוסרה על לבעלה א"כ איך אסרה ר"א משום ספק אחד הא קי"ל אשה בחזקת טהרה לבעלה עומדת ונוקמה בחזקת טהרה, ועכצ"ל דבלא"ה קשה כאן איך קאמר רבא לחוש חוששת מראשון והרי רבא ס"ל א"א לפתיחת הקבר בלי דם וא"כ בלא"ה בראשון טמאה וצ"ל דאיירי דראתה דם ו' ימים מקודם וביום ז' יצא מקצת שליא דאם לא היתה חוששת ללידה היתה טובלת בערב וטהורה, אבל משום לידה אסורה וכמבואר שם בתרע"א באותו סימן האמור וכיון דסוגיין איירי דהיתה טמאה מקודם א"כ לא שייך לומר עוד דנעמידנה בחזקת טהורה וכש"כ כעין זה הנוב"ק (מ"א אות ב' ובסימן ס"ג) ע"ש, אבל עדין תקשה דנעמידנה בחזקת מעוברת ונאמר דרק מעוט הולד יצאה ועודנה בחזקת מעוברת אבל לא רוב אע"כ דבכה"ג כיון דהוי לידה בודאי ולא מסתפקנא לן אלא בשיעור לידה לא שייך עוד חזקת מעוברת דכבר יצאה מחזקתה ואע"פ שראיה זו יש לדחותה, מ"מ הדבר מסתבר מצד עצמו וא"כ קושית הגרע"א במקומה עומדת דחזקת מעוברת אינה מנגדתה לחזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת אלא מול הספק הראשון שמא יצאה מקצת ולד שמא לא יצאה כלל אבל מול הספק השני דאת"ל דיצאה, שמא מעוט יצא. שמא רוב יצא אינו מועיל חזקת מעוברת אבל החזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת מועילה נמי נגד הספק הזה, דמטעם חזקה זו יש לן לומר דיצא הרוב ועודנו באיסורה עומדת וס"ס במקום חזקה אפי' היכי דהחזקה אינה אלא נגד ספק אחד נמי לא מהני כמבואר בט"ז (יו"ד סי' ק"י סקט"ו בשם האו"ה כלל כ"ו דין ב') בשוחט בסכין בדוק ולאחר שחיטה נמצא פגום ונתערב בין בהמות אחרות דאין זה מיחשב לס"ס משום דאת"ל שהיא זאת שוב אין כאן ספק מטעם חזקה וא"כ ה"נ כן והדק"ל

ולכן נ"ל לפ"מ שהעירו האחרונים, עי' בס' ב"א בכללי חזקה ובס' בית הלוי ח"ב דכל חזקה שתלויה במעשה אינה חזקה דהיינו אם לא תוכל לומר העמידנה על חזקתה בלתי שמוכרח לומר שעי"ז נולד איזה מעשה שוב אינה חזקה, דכיון כל עיקרה של חזקה לומר דלא נתחדש שום מקרה בגוף זה שאנו מספקין עליו אלא שעודנו עומד בחזקתו ובמעמדו הקודם, וכאן שלא תוכל לומר העמידנו על חזקתו בלתי שנעשה בו איזה שנוי א"כ זוהי גופא הוא נגד הרוח של החזקה וע"ש שהאריכו בזה. ולפ"ז נ"ל דהכא נמי כיון דלא תוכל לומר שעדיין עומדת בחזקת איסור שאינו זבוח בלתי כשתאמר שנולד כאן איזה מעשה דהיינו שילדה ובשיעור לידה דוקא א"כ כבר יצאת מגדר חזקה, דכל חזקה שהיא תלויה במעשה ולאיזה שנוי אינה חזקה

ובדרך היותר מרווח נ"ל בישוב קושית הגרע"א, דהנה החו"ד (בסי' ק"י סק"י) כתב בזה"ל עוד הקשה הכו"פ מהא דמתירין חדש מטעם ס"ס שמא מישנה ושמא נשרשה קודם לעומר הא הוי משם אחד, ונ"ל דכבר כתבנו בקונטרס אחרון מהלכות נדה גבי אשה שיש לה מכה דכתב הש"ך דספק מכה ספק צדדים לא הוי ס"ס משום דהוי משם אחד ע"ש, וכתבתי דלא דמי להא דמשמע מתוס' (נדה י"ח) דהוי ס"ס בכה"ג דאמרינן סמוך מעוטא להך פלגא והוי רובא כדאמרינן בפ' בהמה המקשה סמוך מעוטא דנדמה למחצה דנקבות וכן ביבמות סמוך מעוטא דנופלים למחצה דנקבות, וכתבתי שם דדוקא בדבר ההוה ורגיל כך ואינו במקרה והזדמנות שייך לומר כך. כגון במעוברת דידוע דנשים מעוברות שבעולם יולדות מחצה נקבות וגם מקצתן מפילות וא"כ רוב היולדות לאו זכרים יולדין הוי ממש ככל מקום אזלינן בתר רובא דבש"ס, כמו רוב בהמות כשרות כיון דרוב העולם הוא כך וכן בשליא בנדה שם כיון דבכל היולדות שבעולם בשעה שיוצא מהן מקצת שליא ברובן אין בהמקצת רוב. כיון דבמעוט נשים אין ולד כלל בהשליא ובאותן שליות שיש בהן ולד אין בהמקצת רוב ולד אמרינן במקצת שליא זו שאירע הספק דאזלינן בתר רוב מקצת שליא שבעולם דליכא בהו רוב ולד משא"כ בדבר שאינו הוה ורגיל בכך רק במקרה והזדמנות כגון באשה שיש לה מכה או באשה שזנתה או בנשבר רגל העוף לא שייך לומר אזלינן בתר רובא דרוב המזדמנין מזדמנין כך. דבמה שהוא במקרה לא שייך רוב. דהמקרה נופל לפי הזדמנות, פעמים כך ולפעמים כך ומש"ה בחדש דשייך לומר בו רוב תבואות מותרין הן כיון דמקצת התבואות שבעולם ישנות לגמרי ומקצת מהחדשות שבעולם נשרשות קודם לעומר שייך לומר בו אזלינן בתר רובא ואין שייכות לומר בו שהוא משם אחד עכ"ל החו"ד וכבר השתמש כיו"ב הריב"ש (סי' שע"ב) בשם הרבינו נסים ז"ל אדה"ת דכתובות (ט' ע"א) שכתבו דס"ס במקום רוב לא אמרינן, דאמאי לא אמרינן סמוך מעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו והו"ל תחתיו ברצון מעוטא כמו ביבמות (קי"ט) סמוך מעוטא דמפילות למחצה נקבות ותירץ כע"ז דהתם ביבמות שהוא בטבע העולם א"כ בע"כ מיתהוי מזה רובא דרוב הנולדים אינם זכרים. אבל בדבר שהוא במקרה כגון התם בכתובות אי הוי אמרינן דרצון הוי רוב גמור לא שייך לומר סמוך מעוטא דאונס לפלגא דאינו תחתיו דהצד שתחתיו ברצון יכול להיות כמו אינו תחתיו ובאונס והוא חלוק נכון ומוכרח ע''ש

והנה בנדה (י"ח) אהא דאמרינן בג' מקומות הלכו בו חכמים אחר החוב שליא, מקור וחתיכה ופירש"י שליא דאין מקצת שליא בלי ולד והקשו התוס' ע"ז דאי נימא דאין זה אלא בגדר רוב א"כ תקשה דנימא סמוך מעוטא דאין בהם ולד כלל לפלגא שאין בהם רק מעוט ולד ולא רוב, ונראה מקושיתם דנימא בכאן סמוך מעוטא לפלגא דס"ל גם זה נופל תחת גדר הטבעי ולא תחת גדר המקרה דאלת"ה לא הוי מקשי מידי וכש"כ לעיל בשם הריב"ש, וכאמור להדיא בהחו"ד כאשר העתקתי לעיל דבריו, דזה נופל תחת גדר ההויה הטבעית ואע"פ שהגאון בעל ס"ע (סי' קפ"ז) מקשה על הריב"ש מדה"ת הנ"ל וסובר דזה נופל תחת גדר המקרה אמנם אין דבריו מוכרחים וכאמור בחו"ד וגם עי' בבינת אדם בשער רוב וחזקה (סי' ח') מה שהמליץ והטעים בדברי הריב"ש והתוס' הנ"ל ועפ"ז נ"ל לחדש דבר הגון וישר הנה הרשב"א מוכיח שס"ס מהני במקום חזקה מהא דרובא מהני במקום חזקה וכ"ש ס"ס דעדיף מרובא כדאיתא בכתובות (י"ד ע"א) והפ"י שם במקומו בקו"א מביאו ע"ש ונ"ל דאפי'