דעת מרדכי א קז

קנוי לו אלא מחמת שהקדיש ולא היה קנוי לו קודם פסליה רחמנא להקרבה משום מהב"ע, ומיהו אם היה קנוי לו קודם ההקדש לא הוי חשיב מהב"ע כדמוכח בסוכה דאמר להו ר"ה להני אונכרי וכו', ועוד אמרינן התם האי כשורא דמטללתא עבדי בה רבנן תקנתא מפני השבים ובסוכה לא בעינן משלכם ולא מיפסלה אלא משום מהב"ע וכי קנייה בתקנתא דרבנן לא חשיב מהב"ע כ"ש אי קני קנין גמור עכ"ל. אמנם דברי התוספות תמוהים מאד הא גזילה פסולה לכו"ע ממעוטא, ואפילו שאולה הוי פסולה מהאי מעוטא אי לא דרבויא דכל האזרח בישראל ישבו בסכות מלמד שכל ישראל ראויין לישב בסוכה אחת (סוכה כ"ז ע"ב) ובסוכה (ע') הקשו התוס' דל"ל קרא למעט גזולה תיפוק ליה משום מהב"ע, ותרצו דמהב"ע אינו אלא מדרבנן והיכי כתבו הכא להיפך וכבר עמד ע"ז השעה"מ *) בהלכות לולב, אך לפי האמור ניחא דלכאורה תמוה למה הביאו התוס" לדקדק מדברי רבינא הנאמר שם בסוף ולמה לא הביאו ממה שנאמר מקודם, אבל גזל עצים וסכך בהן דכשר מתקנתא דרבנן, ולכן נראה דשם איירי בסכך ופסול מדין גזולה, אבל בכשורא דמטללתא איירי בדפנות דסתם כשורא רחבה היא ולא תוקח לסכך רק לדפנות והפסול הוי רק משום מהב"ע כאמור וע"ז שפיר כתבו התוספות דהפסול לא הוי משום משלכם רק משום מהב"ע

ולפ"ז לכאורה חוזר וניעור הרגשנו בדקדוק לשון הגמרא למקומו, דאמאי קאמר אבל גזל עצים וסכך בהן ולא קאמר אבל גזל עצים ועשה מהן סוכה כדי לפסול הסכך והדפנות גם יחד, דהרי גם הדפנות פסולין מטעם מהב"ע ומתכשרים ע"י תקנתא דרבנן וכדאמר רבינא לקמן בכשורא דמטללתא, ואמרתי דלרבותא נקט דעשה מעצים גזולים סכך לסוכה ולא דפנות, יען כי הדפנות גזולים דפסולים משום מהב"ע ידענא מסכך גזול וזהו, דהנה יש לחקר דפסול גזל בסוכה אם יש בזה תעשה ולא מן העשוי דהיינו אם אח"כ, קנה הגזלן מן הנגזל, אך לכאורה הא כבר קנה בתקנתא דרבנן אך יש לצייר עמש"כ המג"א בשם בעה"ט (סי' תרל"ז) דאם אמר הגזלן שלא יפרע לעולם אז באמת לא הקנו לו רבנן ואם הגזלן היה גם יורשי של הנגזל אם יש בזה פסול דתעשה ולא מן העשוי דאולי דוקא בפסול עצם, כמו פסול מחובר וקבלת טומאה איכא פסול תעשה ולא מה"ע, אבל לא פסול גזל אשר הוא פסול צדדי ולא פסול דגופה, והנה לענין מצוה הבאה בעברה אין ספק אצלי שאין שייך בזה תולמה"ע דהפסול הזה אינו אלא בשעת קיום המצוה דהיינו בשעת ישיבתו בסוכה לאכול או לישן אבל לא בשעת הנחת הסכך בסוכה [ועין בזה במנחת חנוך מצוה שכ"ה מה שכתב בישוב קוה"ת סוכה ט']. אבל לענין פסול גזל מיבעי לי טובא, ואין לומר דמתקנתא דרבנן גופה מוכח דאין שייך בזה פסול תולמה"ט דאל"כ מאי אהני להו רבנן בתקנתייהו, הא אכתי הוי פסול מטעם תולמה"ט, אולי יש לדחות דהאלימו רבנן תקנתייהו היכי דבא לסכך והפקירו' גם קודם שסכך באופן שברגע שסכך כבר נעשה בהכשר ואין לומר דהכשרו ותקונו באים בבת אחת כמו דאמרינן גיטו וידו באין כאחד, ז"א דמוכח מדה"ת דסוכה (י"ג ע"ב) ד''ה אם פסול מרובה על האוכלין כשרה וז"ל, אבל אוכל מרובה פסולה, אע''ג דאמר בפרק העור והרוטב (חולין קס"ט) בית שסככו בזרעים טהרו משום דבטלינהו, יש לחלק בין בית לסוכה, דבסוכה לא בטילי דעביד דסתר לה אחר החג, א"נ בעינן דלא מקבלי טומאה בשעת סכוך משום תעשה ולא מן העשוי עכ"ל, והרי חזינן דלא אמרינן דהכשרו ובטולו באים כאחד, אמנם יש לומר גבי גזל מועיל הסכוך שקונה ע"י תקנתא דרבנן כיון דאותו הקנין מועיל לבטל ממנו החשש דמהב"ע א"כ זהו גופה הוי עשייה דידיה, וא"כ משו"ה קאמר הש"ס אבל גזל עצים וסכך בהן לרבותא דע"י תקנתא דרבנן מתכשר ולא הוי אפילו משום תולמה"ע כיון ע"י תקנתא מסלק המהב"ע וסלוק העבירה זוהי עשייתו, א"כ ממילא מוכח דפנות גזולין דפסולין מחמת מהב"ע דכשרים נמי ע"י תקנתא דרבנן כמו סכך גזול

עוד אמרתי לסלק דקדוקנו בפשטות, כיון דקאי אמחלוקת ר"א ורבנן והם פליגי בסוכה גזולה לכן מסיים רק אסכך גזול אפסול גזילה בלבד יען כי דפנות אינם פסולין מחמת גזל אלא מטעמא דמהב"ע כאמור, ורבינא לקמן דאמר האי כשורה דמטללתא דגזולה עבדי ליה רבנן תקנתא איירי בדפנות, דקורה רחבה אינה ראויה לסכך הוי הפסול משום מהב"ע, וקמ"ל דגם פסול משום מהב"ע מתכשר ע"י תקנתא דרבנן

ובזה יסולק גם מה שדקדקנו על הרמב"ם (פ"ה מהלכות סוכה הל' כ"ה) ובשו"ע (חאו"ח סימן תרל"ז סק"ב) שם כתוב ''אבל גזל עצים ועשה מהן סוכה יצא" והדבר צריך עיון הרי אין דרך הרמב"ם לשנות לשון הגמרא, ובפרט דבר אשר נוגע לדינא ושם כתוב רק ''גזל עצים וסכך בהן סוכה" אבל השתא ניחא דהרמב"ם בקצורו רצה לכלול הן דינא דרב נחמן דאיירי בפסול סכך, והן דינא דרב רבינא דאיירי בפסול דפנות, וכתב וגזל עצים ועשה מהן סוכה, לומר ע"י תקנתא דרבנן מתכשר הן הפסול דגזולה והן הפסול מחמת מצהב"ע והוא פשוט ונכון. ענף ב

הנה אמרנו היכי דקנה ע"י תקנתא דרבנן תקנת מריש ליכא משום מהב"ע כיון דאין עלין עוד חיוב השבה ועבירה שעבר עבר ואין עבירתו הקודמת גורמת עתה כלל לקיום המצוה, וכן הוא מפורש ברשב"א סוכה במקומו וז"ל, וליכא נמי משום מהב"ע דהא קנינהי ע"י תקנתא דרבנן מקמי מצוה עכ"ל. אבל קשה דהא דתקף את חברו והוציאו מסוכתו דקאמר הש"ס לר"א דאין קרקע נגזלת הסוכה כשרה וקשה מ"מ יפסול מטעם מהב"ע, ומצאתי שכבר הקדימני בזה הרשב"א שם, ותירץ בשם התוספות וז"ל שם דלא אמרינן מהב"ע אלא היכי דבא לרצות כגון קרבן שופר ולולב אבל בסוכה שאין בה רצוי ליכא משום

מהב"ע, *) ע"ד קושית השער המלך אמרתי לתרץ בפשטות דכונת התוספות כיון דחזינן דהתורה רבתה סוכה שאולה כשרה וא"כ מאי דפסלה התורה גזולה אינו מטעם שאינו שלכם, דא"כ שאולה נמי פסולה אלא מטעמא דהוי מהב"ע, והיינו דאע"פ בכ"מ לא אמרינן מהב"ע מדאורייתא במקום שאינו בא לרצות ורק בקרבן פסול מחמת דבא לכפר ולרצות, אבל כאן בסוכה גלתה התורה דפסול מטעם העבירה שיש בה, וכן יש לכוין דה"ת בסוכה (דף ט' ע"א) ד"ה ההוא מיבעי ליה למעוטי גזולה דכתבו שם דמצוה הב"ע הנלמד מוהבאתם גזול לפסול אף לאחר יאוש אינו אלא מדרבנן ולכן צריך קרא מיוחד בסוכה לומר דבסוכה הפסול מחמת מהב"ע הוא פסול מדאורייתא ומצאתי כעת שנתכונתי בזה לדברי הריטב"א המיוחס לרשב"א (סוכה ל"א) וז"ל שם, ד"ה אבל גזל עצים וסכך בהן אין לו אלא דמי עצים, פירוש ואע"ג דמדאורייתא פסולה דהא ליכא אלא יאוש ולא קניה והתורה אמרה תעשה לך משלך, השתא דתקון דרבנן בגזל מריש ובנאו בבירה דקני ליה ונותן דמיה לבעלים הרי העצים שסכך בהן קנויים לו מדרבנן מתקנת מריש ואין עליו אלא חוב דמיהם שחייב לבעלים והרי הוא כתוב בעלמא ומשלך קרינא ביה, וליכא נמי משום מהב"ע דהא קנינהו מקמי מצוה, מיהו קשיא לי לפום שיטתא דידן ל"ל למיכתב קרא למעוטי גזולה, תפוק ליה משום הב"ע דהא כל היכי דלא קני לה מקמי מצוה דהוי גזול הא איכא משום מהב"ע, בשלמא לולב לא קשיא לי דהתם איצטריך לכם למעוטי שאול, אלא גבי סוכה שהיא כשרה בשאולה תראו למעוטי גזולה למה לי, וי"ל דהיא גופא קמ"ל קרא דתעשה לך משלך כי היכי דלא תיהוי מהב"ע, דסד"א דלא חיי חיישינן להא דסוכה כיון שאינו בא לרצות קמ"ל וכי אמרינן לך למעוטי גזולה היינו משום מהו"ע וכו' ע"ש, והרי הוא כדברינו ממש.