דעת מרדכי א קו

גם לר"א לא בעינן לכם בסוכה רק בהסכך ולא בהדפנות דעיקר קרא דלכם רק אסכך קאי וא"כ יש לו עצה להפקיר הדפנות ולא הסכך ואז ממילא הוא פטור ממזוזה דתליא רק בדפנות יעו"ש שהאריך בזה והביא גם ראיה לדבריו

ולפי הנחה זו הא דממעטינן סוכה גזולה רק סכך גזול ממעטינן, אבל דפנות גזולים לא ממעוטא כלל מקרא דלכם, ולכאורה יש פנים לזה מהא דכתב הרא"ש (פ"א דסוכה סימן י"ג) לענין איסור עצי סוכה לשיטת ר"ת דהיינו דוקא הסכך אבל הדפנות שרי, דכל מאי דדרשינן מחג הסכות תעשה לך שבעת ימים היינו דוקא בסכך ועין ביתרון האור במשניות (פ"א). ולכאורה יש להביא ראיה לזה מהא דאיתא (סוכה ל"א) במחלוקת ר"א וחכמים בעושה סוכתו ברה"ר או שגזל סוכתו של חברו דר"א פוסל וחכמים מכשירים וקאמר ע"ז לא שנו אלא בשתקף חברו והוציאו מסוכתו, אבל גזל עצים וסכך בהן יוצא לכו"ע מתקנת מריש ויש לדקדק טובא מ"ט דקדק דוקא לומר אבל גזל עצים וסכך בהן ולמה לא קאמר אבל גזל עצים ועשה מהן סוכה, אבל לפי האמור ניחא דבדפנות הסוכה אף בלי תקנת מריש נמי אינו פסול משום גזל ורק על סכך הסוכה בלבד חל הפסול גזלה אבל עדיין אינו נוח לי דאכתי הו"ל להש"ס לומר אבל גזל עצים ועשה מהן סוכה דנהי דבדפנות ליכא פסול גזל, מ"מ הוא פסול משום מצוה הבאה בעבירה אבל ע"י תקנתא דרבנן לא הוי שוב מהב"ע וכמבואר בגיטין (נ"ה ע"א) תוד"ה מאי טעמא יאוש כדי לא קני ע"ש, ונראה לישב הדברים האלה ע"פ שיטת הבעה"מ (ר"פ לולב הגזול) הובא בשאגת אריה (סי' צ"ח) שכתב במחלוקת ר"י ושמואל (רפ"ג דסוכה) דביו"ט שני יוצא חובתו בגזל ולא חיישינן למהב"ע, והביא ראיה לזה מהא דקאמר הכא. אבל גזל עצים וסכך בהן ד"ה דאין לו אלא דמי עצים בלבד דעבדו רבנן תקנתא מפני תקנת השבים ומהכא ש"מ דלא ס"ל כרשב"י דפוסל בלולב הגזול משום מצהב"ע, שאם היה כן אפילו סוכה תפסל בגזל עצים וסכך בהן שאף היא מהב"ע היא עכ"ד הבעה"מ ע"ש, וכתב שם הש"א דמזה מוכח דס"ל להבעה"מ דאפילו בסוכה דשל תורה היא ל"ל בה משום מהב"ע ולא פסל הבעה"מ לולב הגזול ביו"ט ראשון אלא משום דבעינן לכם משלכם עכ"ד ע"ש, ולפ"ז יוצא לן מתורת בעה"מ דאיירי הכא רק מדין גזל ולא מדין מהב"ע דלא חיישינן כלל למהב"ע וא"כ שפיר דייק הש"ס לומר אבל גזל עצים וסכך בהן דרק הסכך פסול משום גזל ולא הדפנות

ומה שהשיג הש"א על הבעה"מ וכתב וז"ל, דמ"מ נ"ל דאפילו את"ל דשמואל לא חייש כלל למהב"ע אפילו בשל תורה אין הלכה כן אלא ודאי בשל תורה הלכה דלמצוה הב"ע חיישינן וראיה ברורה לדברי מהא דר"ה (כ"ח) אמר רב יהודה בשופר של עולה לא יתקע ואם תקע יצא כיון דעולה בת מעילה היא ונפקא לחולין, אבל בשופר של שלמים אם תקע לא יצא כיון דשלמים לאו בני מעילה נינהו ואיסורא דרכיב בהו ולא נפקא לחולין, מתקיף לה רבא אימת מעל לבתר דתקע כי קא תקע באיסורא תקע, אלא אמר רבא אחד זה ואחד זה לא יצא, הדר אמר רבא אחד זה ואחד זה יצא מצות לא ליהנות נתנו, והא דלרב יהודה בשופר של שלמים לא יצא ולרבא מקמי דהדר ביה גם בשופר של עולה לא יצא ע"כ הטעם כיון דכי תקע באיסורא תקע הו"ל מהב"ע, ואפילו לרבא בתר דהדר ביה אינו אלא משום דמצות לא ליהנות נתנו וכי תקע בהיתרא תקע, אבל היכי דתקע באיסורא לא הדר ביה ומודה דלא יצא משום דהוי מהב"ע וש"מ דמהב"ע מלתא היא כיון דס"ל לר"י ורבא דבתרא הוא וקי"ל הלכה כבתראי עכ"ד הש"א. אכן דבריו תמוהים מאד והמה נגד דברי הרשב"א (יבמות ק"ג ע"ב) ד''ה אחד סנדל המוסגר, ודבריו סובבים על הא דאיתא שם סנדל של ע"ז לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשרה] וכתב הרשב"א שם וז"ל, וי"מ דלכתחלה לא תחלוץ משום דנהנית שניתרת לינשא ע"י כך, אבל בדיעבד חליצתה כשרה דנהי דעבדה איסורא חליצתה לא מיפסלא בהכי. והרמב"ן נר"ו הקשה לפ"ז מסוגיא דר"ה דטעמא דרבא דיצא בשופר משום דמצות לאו ליהנות נתנו, הא אילו ניתנו ליהנות בהן לא יצא, וטעמא דמלתא דכיון דאם לא יצא לא נהנה ולא עבד איסורא אמרי דלא יצא, דכשאתה אומר יצא עכשיו הוא נהנה וא"כ ה"נ הו"ל למימר חליצתה פסולה כדי שלא תהנה ולא תעבור עכ"ל, וכן הוא בריטב"א (יבמות שם במקומו) ומישב הקושיא מחליצה משום דהוה גרמא בעלמא ע"ש, והרי מפורש יוצא מתורתם של הראשונים לרב יהודה בשלמים ולרבא בס"ד בין בעולה בין בשלמים משו"ה לא יצא כדי שלא יעבור ולא יהנה ולא משום מהב"ע כסברת השאגת אריה

שוב נזכרתי. מדברי הגרע"א במערכותיו, (מערכה י"א) שמשיג כן מסברא דנפשיה על דבריו של הש"א הנ"ל ומביא שכ"כ הש"א בעצמו בטו"א דבכה"ג גם לאביי לא מהני והגרע"א שם מסתפק דאולי כיון דאין האיסור שלא יתקע רק שלא יהנה, וכיון דבשאר הנאות אין שייך ע"ז על"מ דמה שנהנה נהנה א"כ אף בהך הנאה דתקיעה אף דשייך ביה לומר לא יהנו מ"מ הוא בכלל הנאה כיון דאיסור תקיעה אינו איסור בפני עצמו יעו"ש שמפלפל בדברים נכונים, אבל גם מכתה"ג אשתמיט דברי הרשב"א והריטב"א שם לשעה קלה: שוב ראיתי שהריטב"א בר"ה (כ"ח) הביא לשני הפירושים גם יחד וז"ל שם ד"ה אמר רב יהודה וכו' והא דאמרינן בשופר של שלמים כיון דלית ביה מעילה באיסוריה קאי, קשה לי מ"מ הא תקע בו ומה לי אם עבד ביה איסורא או לא כיון דלא בעינן שופר שלו ויוצא בשופר שאול כדאיתא בירושלמי, וי"ל דמ"מ איכא משום מצוה הבאה בעבירה כדאיתא בלולב הגזול, א"נ שאם לא יצא לא עביד איסורא מוטב הוא לומר שלא יצא עכ"ל הריטב"א, ובקצרה מכיל כל מה שמפלפל בזה הש"א (סי' צ"ח) ומש"כ הטו"א בר"ה (דף כ"ח) כדרכן של הראשונים והש"א נתכוין לזה מדעתו הגדולה והרחבה

והנה כפירוש הרשב"א בשם הרמב"ן וכפירושו השני של הריטב"א בר"ה מוכרחים אנו לומר ג"כ לשיטת הר"י בגיטין (נ"ה ע"א) דמסיק שם דלרב יהודה דפליג אעולא נמי ס"ל דיאוש כדי לא קני רק ע"י יאוש ושינוי השם יחד, ואפ"ה קאמר רב יהודה שפיר דדבר תורה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת משום דלא חייש למצוה הב"ע ויעו"ש במוהרש"א ובמוהר"מ מלובלין, וקשה טובא לכאורה דאיך אפשר לומר כן בדרב יהודה, הא מבואר מדבריו של רב יהודה גופא בר"ה גבי שופר של עולה דס"ל דחיישינן למהב"ע ועכצ"ל דהר"י יפרש כפירושו של השני שבריטב"א, דכיון דאם לא יצא לא עביד איסורא מוטב לומר שלא יצא, ואם עביד לא מהני, משא"כ גבי קרבן דהגזלה מתקיימת בכל אופן והוא ברור

והמורם מכל זה דהשתא לפחות אין השגה על הבעה"מ מר"ה (כ"ח), דהוא יפרש כפירושו השני של הריטב"א בר"ה, דטעמא דמלתא לא הוי משום מצהב"ע אלא מטעמא אחרינא כאמור, ומה דאיתא שם בסמוך (סוכה ל"א) אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עבדי ליה רבנן תקנתא משום תקנת מריש, יפרש הבעה"מ נמי דאיירי בעצי סכך והפסול הוא משום גזול אך משום תקנתא דרבנן מתכשר, ולא בעצי דפנות דבעצי דפנות ליכא פסול דגזול מדלא הוי ''שלך'' וגם למהב"ע לא חיישינן, ומסתייע שיטתו דבעה"מ מדקדוק לשון הש"ס הנ"ל, דקאמר לעיל אבל גזל עצים וסכך בהן, ולא קאמר ועשה מהם ''סוכה" לכלול הדפנות והסכך יחדיו דגם הדפנות אינם כשרים רק בתקנתא דרבנן דאל"ה הוי מצהב"ע, אע"כ דלא חיישינן כלל למהב"ע ואי הוי חיישינן לא הוי מועיל בזה התקנתא דרבנן לשיטת בעה"מ וכאמור למעלה

אך מדברי התוספות ד"ה מ"ט יאוש כדי (גיטין נ"ה) לא משמע כן וז"ל שם. הכא סבר עולא דיאוש לא קני ובהגוזל בתרא סבר דיאוש כדי קני, ונראה לר"י דבכ"מ לעולא יאוש לא קני והאי דהגוזל בתרא הוי יאוש ושנוי השם דמעיקרא משכא והשתא אברזא ואע"ג דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושנוי השם, כדאמרינן בב"ק מעיקרא חולין והשתא הקדש, מ"מ כיון דאינו