חוט השני ח

זוזי מתרוייהו ואינו יודע למי נתרצה נשבעים שניהם כתקנת חכמי' ונוטל כל אחד חצי וכו' עכ"ל. הנה אדוני ישמעו אזניך מה שאתה מוציא מפיך דקרית לי' נשבע ונוטל ובשערי' שבועות קאמר שלשי' הם נשבעי' ונוטלין א' במתני' דפ' כל הנשבעין וקחשיב ואזיל נמי שנים אוחזין בטלית מינייהו ואולי שרצה מ"כ לחלק בין נשבעין ונוטלין הללו לשאר נשבעי' ונוטלין דשאני הכא דמ"מ הוא מחזיק בו בידו אעפ"י שגם חבירו מחזיק בו מ"מ לא חשיב חזקה גמורה וכבר גם אנכי הרגשתי בזה וכתבתי במכתבי וז"ל ודוחק לומר דלא קאי אלא אשנים אוחזין בטלית לחוד ע"כ לשוני ורצוני לומר דיש מקום לחלק דבשני' אוחזין דווקא אמרינן הכא דשבועה זו קילא מאוד דהא פריך בגמ' ומאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה וקאמר ר' יוחנן שהי' תקנת חכמי' שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף טליתו של חבירו ותירוץ זה קאי אכולה מתני' בין אמציע' בין אמקח וממכר כדמוקי לה בריש פרקא ואפי' לאביי דאמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו מ"מ לא דמי לאינך דהכא הוי כמוחזק קצת וכדכתיבנ' בלישנא דגמר' ועוד שהטור כתב בסי' קל"ח דברי ר' יוחנן וקבע בה מסמרו' בסי' ס"ה אפי' בדברים שיש נפקות' בין דברי ר' יוחנן לדברי אביי עם היות שדבריו צ"ע במקומ' שוודאי הלכתא כאביי לגבי ר' יוחנן ואין כאן מקומו ומזה יראה מ"כ שגם אני הרגשתי בחילוק אלא שכתבתי שהוא דוחק בעיני לענין אותן נשבעי' ונוטלין שדינן מן התורה ליטול אף בלא שבועה ומ"ש עוד כבודך וז"ל לא ראיתי בב"י סי' ע"ה שפסק כן בהדי' רק הביא תשובת מיימו' דס"ל כן תמיהני על זה דמאחר שהביא תשובת מיימון ולא הביא שום חולק מכלל דהכי ס"ל ומה הוצרך לפסוק הלכה במקום שלא הביא שום חולק ובגמר' פרכינן בכמה דוכתי הלכה מכלל דפליגי וכשאמרו מאי נפקא לך מינה השיבו גמרא גמור זמורת' תהא ואעפ"י שלא הכריע הרב ז"ל בדין עד המסייע פוטרו מ"מ למאן דס"ל עד המסייע פוטרו ודאי הכרעתו בדברי תשובת מיימון דהא ליכא מאן דפליגו עלייהו וכן בהגהות סי' פ"ז כתב לה בלשון י"א ולא הביא עליו שום חולק למימר' דהכ' ס"ל ומה שכתב כבודך בתירוץ קושיתי למה אין האפוטרופוס נאמן בתורת עדות וז"ל כי עשו לאפוטרופ' בזה לבעל דבר בעצמו כאלו היה בן המת מאחד שהמת לא הניח בן דעת רק בן קטן ע"כ הוא נכנס תחתיו וזה הכלל דבר שהב"ד והכל יודעים מאיזה איש שהוא באמצע ותוכיות זה העסק שמתעסק בו ודבר זה יודעי' ומשיגי' בעצמ' טרם בא הדבר עליהם כנידון דידן באפוטרופס שמינהו אבי יתומי' דאנו משיגי' באם פקד המת בוודאי לו פקד ואם לא פקד לו גם לאחרים לא פקד אז אנו חושבי' אותו כאילו הוא בע"ד בעצמו ולא כעד המעיד וכו' עכ"ל ודברים אלו אין מובני' לי שהרי גם בדין אפוטרופוס מעיד נימא הכי שהרי סתם אפוטרופ' הוא מינהו ב"ד והכל יודעי' שהו' באמצע ותוכיות זה העסק שמתעסק בו ודבר זה יודעי' ומשיגי' בעצמם טרם בא הדבר עליהם וא"כ איך יכול להעיד ואמאי לא נאמ' שהוא חשוב כבעל דבר בעצמו ולא כעד המעיד והגע עצמך אם היה אפוטרופוס של זה דאיירי בי' הראב"ד יודע עדות אחר אל הקטן וכי לא היה נאמן בוודאי היה נאמן ולמה לא יהא נאמן על זה וכי בשביל שדבר זה הוא יודע האפוטרופוס ולא זולתו לא יהא נאמן להעיד עליו א"כ לא יהא נאמן אפיטרופ' להעיד על כל עדות שנמסר לו לבדו ודבר זה ודאי תימ' הוא ועוד תמיהני במ"ש שעשאוהו כאילו היה בן המת מאחר שלא הניח המת כי אם בן קטן נראה מזה דס"ל שאין דין זה נוהג אלא בכה"ג אבל אם הניח גם גדולי' שאין הדין כן סוף דבר לא מצאתי הבנה לדברי מ"כ כלל בזה וגם אין לדברים האילו יסוד ועיקר בתלמוד כלל והנני בא להרבה בחבילות לחזק קושיתי מדין המורשה. שכתב הטור בסי' קכ"ג שאם אין לו חלק בתביעתו הוא מעיד וכתב שם ב"י בשם תשובת הרשב"א שאפי' אם המורשה אחד מעידי השטר אין כאן פסול גמור אלא שצריך ב"ד להוציא הדבר לאמיתו לפי שהדבר מכוער ואעפ"י שהמורשה הוא בעל דבר ממש דכתבי' לי' זיל דון וזכי ואפיק לנפשך מ"מ כיון שלפי האמת אינו אלא שליח הוא מעיד וכן בנידון הזה אעפ"י שהוא בעל דבר מ"מ לפי האמת אינו אלא שליח ומורשה ולמה לא יעיד. ומה שכתב עוד כ"ת וז"ל אבל בנידון זה הוא כבעל דבר ע"כ נשבע וע"ז מביא הראב"ד ראיה מפ' הנשבעין ששומר ואשתו נשבעין מפני שעשאום כבעלי דבר מאחר שאין איש מאנשי בית שם זולתו ואנחנו יודעי' שהם יודעי' ומכ"ת הבין שם שהשומר נוגע בדבר ולפום חורפא לא דקדקת אלא ה"פ אף אם היה נתחייב לשלם וכו' עומד הוא במקום בע"ה ונשבע מאחר שאנו יודעין בו שוודאי יודע וכן הוא לשון הרי"ף נשבע השומר ונוטל דבמקומו הוא עומד ותדע דלא תלי' במה שנוגע שיתחייב לשלם דהא בעי רב פפא שכירו ולקיטו מאי ופרש"י שלא מסר להם שמירת הבית ועכ"ז היה ה"א מר"פ להיותו עומד במקום בעל הבית ועלתה בתיקו כי אולי איש כזה שאינו נותן לבו ומחשבתו