חוט השני ז

בנשבעים ונוטלין אעפ"י שהרא"ש בירר דבריו מ"מ האחרים לא ביררו אפי' אם נודה לזה מ"מ איך נפסוק כדברי הראב"ד שהרי הראב"ד לא אמרה בדרך הכרעה אלא לטעמיה אזיל דלא ס"ל הך דינא כלל ואילו סברה (לא) היה מחלק וא"כ מנ"ל לחלק מאחר שהרא"ש כת' בפירוש שאין לחלק ומדברי כולם נראה שאין לחלק ואם נתכוין מר להכריע מדעתו הרחבה ממ"ש וז"ל כמו שמצינו בפ' כל הנשבעין בענין נגזל שאפי' שומר ואשת השומר נשבעין הן אמת שהראב"ד זכר לשון זה כמ"ש בסה"ת וז"ל יש לאפוטרופוס לשבע וכו' כדאמרינן בעלמא אפי' שומר נשבע ואפי' אשת של שומר נשבעת עכ"ל ואנו בעניותינו אין ראיה משם לנידן של עד המסייע דשאני התם דאיירי שהבע"ה לא ידע כלום ממה שהוציא הגזלן מביתו שאילו ידע למה נשביע את השומר ולא אותו וכיון שהוא לא ידע כלום לא נוכל לומר שיטול הנגזל בלא שבועה מטעם עד המסייע שהרי השומר הוא נוגע בדבר שהבע"ה יתבע ממנו כליו שנתן לו לשמור ויתחייב לשבע שלא פשע או ישלם ולכן א"א לו להעיד וכ"ת ישבע שלא פשע ויפטור ויעיד אח"כ שזה גזל הכלים ולא יצטרך לשבע על ענין הגזילה הא לית' דכל עד שאינו יכול להעיד עדותו עד שישבע אין עדות כדמוכח בכ"ב דקידושין בסוגי' דוהאידנ' דתקון רבנן שבועות היסת וכו' וכמ"ש הר"ן ז"ל שם וכן אין לומר ימחול הנגזל שבועתו אל השומר ויעיד כמו דלא שייך התם האי טענה ודבריו אלו מוכרחים שם בסוגי' הנזכרת ולכן אין ראיה משם כלל ועוד עד שאנו משביעי' אותו שלא פשע ישביעו אותו שזהו גזלן כמו שאמרו עד שנכיפיהו להוציא נכופיהו לזון ועוד אם אמרו בנגזל שאינו דינו מן התורה ליטול אף בשבועה יאמרו בשאר הנשבעים ונוטלין שדינן ליטול אף בלא שבועה מן התורה וכמו שחלקתי לעיל ואף מרן הראב"ד ז"ל לא הביא ראיה משם אלא שלא תאמר להפך דדוקא ליתומי' נאמן בשבועה ולא לאפיטרופוס שכן דעתו במת אחד מן האחים קודם שנשבע שאין האחי' גובין את חלקו בשבועתו כמ"ש בעל התרומ' בשמו וגם הטור הביאו בסי' ק"ח ולכן כתב כאן שאעפ"י שאין הקטן יכול לישבע ול מ"מ גובה חלקו בשבועת האפוטרפוס משום דכגופי' דמי וכמו שתיקנו לענין נגזל הדין הוא פירושא דהראב"ד ד לפום עניות דעתין. ונתבא' ממה שכתבתי שאם הקושיא היא קושי' היא עומדת במקומה אכן קושיא זו לא עלתה על לבי מעולם כי תירוצה לע"ד היא שאם העיד האפיטרופו' שצוה המת שלא נפרע הית' עדותו מועיל לפטור אבל מאחר שאין האפוטרופוס מעיד אלא שלא פקדנו אין זה עדות לפטור האחרים דאפשר דלדידי' לא פקיד אבל ליתומים אחרים פקיד אבל שאילתי היתה אי ס"ל להראב"ד דאפוטרופוס מעיד למה הוא צריך שבועה דכיון שהוא כשר לעדות וא"כ הוא נאמן בדבריו כאילו היה אחד מן השוק ואיך נזקיקו שבועה שדבר זה הוא מתנגד אל השכל דמאחר שהוא אינו נוגע בדבר א"כ למה אינו נאמן בדיבור בעלמא דהא חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכמ"ש המחברים כולם שליש נאמן אפי' בלא שבועה דחזקה אין אדם חוטא ולא לו ומשמע מהך טעמי' לחודי' נאמן בלא שבועה ואע"ג דאיכא למימר דהתם איכא נמי טעמ' אחרינ' דהא הימני' מ"מ לשון המחברים לא משמע כן ועו' שלא נמצא בכל התלמוד שישבע אדם בדבר שאין לו שייכות כלל שאם הוא נאמן בשבועתו אף הוא נאמן בדיבורו ולא הצריכה התורה לשבע אלא משום דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה היא יש לו עליו ופרשי אינשא מספק שבועתא ולא פרשי מספק ממונא אבל כשאין הממון שייך לו מה ענין לכאן ואדרבה יראה לי שאם הוא אומר בפירוש שידוע לו שלא נפרע החוב בחיי אביהם יפטור גם היתומים האחרים מן השבועה כדין עד המסייע פוטר זהו תורף שאילתי והארכתי לעיל במשא ומתן להוכיח ולברר מאין לי לומר שנפסוק דין עד המסייע פוטר גם בנידון דידן אעפ"י שהוא מן הנשבעין ונוטלין מאחר שלא מצאנו מי שחולק בדבר והרא"ש גילה בפירוש דעתו שאין לחלק והראב"ד לא בא לחלק אלא חולק על הדין בכללו ויעיין מר בכתבי וימצא שזהו היתה שאלתי בשגם הארכתי בדבר משום דנוח לי לפלפל עם כ"ת אע"ג דאורח' רחיק' צוותא בסימא

ז. ברכות יעטה מורה ונצר משרשיו יפרה. ידין ידין יורה יורה. אהו' החכם השלם ני' פ"ה מחו' מהר"ר ישעי' סג"ל יצ"ו

הגיעני מגיל' עפה כסולת שנפה ע"ג נפה פריה למאכל ועליהו לתרופה והנני נושא ונותן במ"ש מכ"ת. ראשונה כתב שמ"כ בא לתרץ דברי הטור על מה שהביא דברי הראב"ד לא על דברי הראב"ד עצמו אומר אני הלא זה דברי ממש שכתבתי למ"כ שא"כ אין התירוץ של מ"כ כלום שהרי ודאי הטור ס"ל דעד המסייע פוטר אף בנשבעין ונוטלין וכמו שהוכחתי ומה שהשיב מ"כ על דברי על מ"ש שממקום שלמדין זה דהיינו בריש ב"מ הוא מן הנשבעין ונוטלין וכתב וז"ל תמיהני הלא להיפך אדרבה במוחזק הן הדינים שם לפ' התוספ' וכמבואר בטור ח"מ סי' רכ"ג דאם שניהם מוחזקים והמוכר נקיט