חוט השני עז

עשה עכ"ל. הנה נראה להדיא מזה דאתננה אינה מתנה וכל התנאי' הם כתובים בלשון זה שיתן זה לבנו כך או שאתן לבני כך ולפ"ז אין המתנה מתנה אך הוי יודע שיש מחלוקת ישנה בין המפרשי' אי מהני קנין בלשון דאתן והטור כת' בסי' רמ"ה [וע"ש בהגהת רמ"א ובסמ"ע. עכ"ה] וז"ל וכת' הרמ"ה אבל אם כת' לו בשטר שדה פלוני תהא נתונה לך או תהא שלו קנה אבל בדיבורא לא קנה בחד מהנך לישני אא"כ קנו מידו אבל אם אמ' אתננו לו אפי' אם קנו מידו לא קנה דקנין דברי' בעלמ' ולא מחייב לקיומי בעל כרחי' ומיהו אם אמ' אתננו לו מעכשיו בין בשטר בין בקנין קנה לאלתר דכיון דאמ' מעכשיו אין זה לשון הבטחה אלא בהאי שטרא או קנין מקני לי' גופא דארעא עכ"ל הנה שכת' להדיא דבאתן לא מהני קנין

אכן הוי יודע דהרמ"ה לשיטתיה אזיל ואין הכל מודים לו בדבר זה וגדולי המפרשי' חלוקי' עליו והטור בעצמו הביא מחלוקת במקום אחר ותימא עליו על שסתם כמותו ולא זכר דעת אביו הרא"ש ז"ל וענין מחלוקותם תלוי בסוגיא דפ"ק דב"ב דף ג' דקאמר כשאין בהם דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרי בהו אמר רב אסי אמ' ר' יוחנן כשקנו מידן כי קנו מידן מאי הוי קנין דברי' הו' כשקנו מידן ברוחות ופרש"י קנין דברי' הו' ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שיעבוד קרקעו' שהקנין חל עליו או מטלטלין וכת' הרא"ש למ"ד מחיצה גודא ניח' דכיון שקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לא קני' דברי' הוא אבל מ"ד מחיצה פלוגת' שלא נתרצו אלא לחלוקה אין כאן שיעבוד נכסי' ולא מכר ולא מתנה ואין לו לקנין על מה שיתפיס עכ"ל וע"פ הדברי' האלה כת' הטור בסי' קנ"ז סעיף י"ט וז"ל ואם נהגו לעשות וכו' עד סוף סעיף ך' וכת' ב"י דרבינו מפרש דברי הרא"ש דה"ק כיון דקנו לבנות הכותל ה"ל כאילו שיעבדו נכסיהם ולי נראה דאדרבה לכך האריך בלשונו לומ' דבעי' שיקנו מידו בלשון הזה כלו' שהו' משעבד נכסיו לבנין הכותל הא לאו הכי קנין דברי' בעלמ' הו' עכ"ל והנני בא להוכיח שדעת הרא"ש הו' דלבנות לא הוי קנין דברי' דה"ל כאילו שיעבד נכסיו וכן כל דבר דשייך ביה נתינת ממון כגון אתן לך מאתים זוז וכיוצא בזה כיון שנוכל לפרש דבריו שר"ל אני משעבד נכסי ליתן לך לא הוי קנין דברי' ולא מקרי קנין דברי' אלא אם קנו מידו לילך עמו למקו' פלוני או לחלוק בית פלוני וכיוצא בזה שאין שם שום דבר שיתפיס עליו הקנין חדא שאם כדברי ב"י הל"ל דאיירי שקנו ושעבדו נכסיהם ומדקאמ' שקנו משמע דמסתמ' ה"ל כאלו קנו וכו' וגם התו' כתבו וז"ל למ"ד מחיצה גודא לא פריך דאיכ' למימ' דקנו מיני' וכו' ומדלא קאמרי דאיכ' למימ' דאיירי דקנו מיני' משמע כדכתיבנ' ותו שהרי כת' הרא"ש לפני הדין הנזכר וז"ל אבל אם יש עדי' שמחלו השותפין זה לזה על היזק ראי' שוב אין יכולין לחזור בהן אע"פ שהאומ' לחבירו קרע כסותי ושבר כדי יכול לחזור בו ויתחייב חבירו בהיזקו אחר שחזר בו שאני הכא דתביעת ממון יש ביניהם שנתחייב כל אחד לחבירו בבנין הכותל והוי כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו עליו שזכה במחילתו בלא קנין עכ"ל הנה מבואר להדי' דמה שמחייב לעשות מחיצה חשיב לי' כמי שנתחייב לו מנה וממילא ללישנא דהיזק ראי' לאו שמיה היזק שאינו מחויב לעשות מחיצה אם קנו מידו לעשות מחיצה ה"ל כקנו מידו שנתחייב לו מנה לפי שיש מקו' לבעל דין לחלוק ולומר דוודאי למאי דקי"ל היזק ראי' שמיה היזק ומחויב הוא בעצמו לסלק ההיזק וא"א לסלק ההיזק אם לא במחיצה שהרי א"א לו להשתמש בחצר בלי היזק לכן ה"ל כתביעת ממון לפי שאין הניזק יכול לתבעו לומר לא תלך בחצר לפי שאתה מזיקני בראי' שהרי החצר הו' שלו להשתמש בו ואין לו טענה עליו אלא לעשות מחיצה ולכן ה"ל כתביעת ממון אבל אם נתחייב מעצמו לעשות מחיצה כגון ללישנא דהיזק ראי' לא שמיה היזק ומחיצה היינו גודא יש לומ' שלא נתכוין על הממון לשעבד ממונו לכך רק השיעבוד הו' על עצמו שנשתעבד לעשות המחיצה ולא שיעבד נכסיו לדבר הנני בא להביא ראי' ברורה שדעת הרא"ש כן מהא דגרסי' בפ' השוכר את הפועל דף ע"ב ההוא גברא דא"ל לחברי' אי מזבנינא לה להאי ארעא לך מזבנינא אזל זבנה לאינש אחרינ' אמ' רב יוסף קנה קמא א"ל אביי והא לא פסק ומנא תימר' וכו' ההו' גבר' דא"ל לחברי' אי מזבנינא להאי ארעא לך מזבנינא במאה זוזי אזל זבנה לאינש אחרינא בק"ן אמ' רב כהנא קנה קמ' מתקיף לה רב יעקב מנהר פקוד האי זוזי אנסוהו והלכת' כרב יעקב מנהר פקוד א"ל כדשיימי תלת' אפי' תרי מגו תלת וכו' ופרש"י מזבנינ' לך וקנו מיני' בקנין עכ"ל והרי"ף הביא להני שמעתת' בפ' בית כור וסיי' בה וקי"ל דכל הני שמעת' בדאמ' לי' מעכשיו וקנו מיניה עכ"ל גם הרמב"ם ז"ל בפ"ח ממכירה