חוט השני ו

ריש סי' ק"מ וכן דעת כל המחברי' דכל טענה אע"פ שהיא טענה ודאית מזקיקתו לידי שבוע' היסת ומשל הדיוט הוא הטוען על חבירו גלימא זו שאתה לבוש שלי הוא מזקיקתו לידי שבועת היסת ואיך יהיה ע א עדיף משנים ודאי אם היה העד מעיד שלקחו ממנו דבכה"ג בשני' היה פטור בלא שבועה אז היה לדקדק מדבריו כיון שהצריכו לשבע ש"מ דס"ל אין עד המסייע פוטר אבל כיון שלא העיד אלא על שאכל הפירות הרי אפשר שאכלן ולא היה שלו סוף דבר לא ידעתי: מקום ליישב דבריו ואדרבה נראה מדברי רמב"ם בפ"ק דמכירה וב"י הביאו בסי' רכ"ב ודברי בעל התרומות הביאו בסי' פ"ד והסכי' להן בסי' ע"ה ולא נזכר שם מדברי הרב המגיד והרמב"ם שבסי' רכ"ב כלל שהוא סובר דעד המסייע פוטר משבועה וכמו שביאר ה"ה דבריו שם וכיון דס"ל דפוטר וכדעת התוספו' תו לא מסתבר נמי לומר דפטור משבועת המשנה ועדיין הוא נשבע היסת שיש לדקדק על סברא זו דאמרינן בפ"ק דמציע' דתקנת' לתקנת' לא עבדינן ואין להאריך בזה ואבקש מכ"ת יעיין בזה ואם ימצא בזה דבר מתיישב יודיענו ועוד אם כדברי מר שיש קושיא על דברי הראב"ד מהא דאפוטרופוס מעיד וא"כ יפטור את האחרים מן השבועה אין תירוצו תירץ כלל ואין הכרעתו מכרעת וזה לפי שעדיין קשה למה הביא הטור דברי הראב"ד דהא וודאי סובר דעד המסייע פוטר אפי' דנשבעין ונוטלין חדא שהרי אביו הרא"ש ס"ל הכי ברי' מציעא ועוד שהרי לא זכר חילוק זה בסי' פ"ז כשזכר החלוקין בין ג' מיני השבועו' ועוד שמדעת כל המחברי' נראה דכולהו ס"ל דאין חילוק כלל שהרי נחלקו בפרטי דין זה שיש מי שסובר שאין דין זה אלא בשבוע' התקנה ולא בשבועה דאוריית' והוא הרמב"ן בספר מלחמותיו ריש מציעא ויש סובר שאינו נוהג בשבוע' היסת והוא בעל התרומ' אבל בשבועת המשנה לא מצינו אחד שחילק בניהם ועוד שהרי ממקום שלמדו דין זה דהיינו בריש ב"מ הוא מן הנשבעין ונוטלין. ועוד שבסה"ת זכר שבועות המשנה והן כולן נשבעין ונוטלין זולת הנשבעין בטענת ספק ודוחק לומר דלא קאי אלא אשנים אוחזין לחוד ועוד שעכ"פ יקשה דברי ב"י וש"ע והגהו' סי' פ"ז ואלו בסי' ק"ח הביאו כולם דברי הראב"ד [פי' מ"ש הטור משמו דצריך האפוטרופס לשבע ועל דברי הראב"ד ההם סובבת כל התשובה. ע"כ הג"ה] סתמ' בלי מחלוקות הן אמת שגם אני אומר שהוא רחוק בעיני שנפסוק בכל הנשבעין ונוטלין דין זה ואלו היה הרשות נתונה לי לחלק הייתי אומר בענין זה שכל השבוע' שדינן מדין התורה ליטול בלא שבועה כגון פוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים והיכ' דלוה טען אשתבע לי דלא פרעתיך וכיוצא בהם שחכמים הטילו עליהם שבועה שלא מן הדין בזה נאמר עד המסייע פוטרן אבל באותם שלא היה להם ליטול מדין תורה אף בשבועה אלא שחכמים הקילו עליהם ליטול בשבועה כגון שכיר ונגזל וכיוצא בו לא נאמר עד המסייע פוטרן דאין לך אלא מה שתקנו חכמי' וסברא נכונה היא בעיני לענין פסק הלכה וכיוצא בו פסק הרז"ה בסוף שבועות בדין חשוד על השבועה ואף הרמב"ן נראה לי שהודה לו בטעם זה וכן כתב הטור בשם הראב"ד והרמ"ה בדיני חשוד על השבועה ולפ"ז גם בנדון שלנו מאחר שמצד דין תורה נוטלין היתומים בלא שבועה אף אנו אומרים שעד המסייע פוטרן ואעפ"י שבדין חשוד אפי' הרז"ה מודה שאין נוטלין כבר יהיב טעמא משום דהוי ממש הא דרב ושמואל דכיון שאינו יכול לשבע יהיה מאיזה טעם שיהיה אינו נוטל אבל לענין עד המסייע מסתבר' דנוטל בלא שבועה שהרי אין מחויב שבועה כלל כן נראה לחלק ונוכל לומר שאפי' הרמב"ם והעיטור שנחלקו על זה בדין החשוד וס"ל דלעולם אינו נוטל מודי הכא דשאני התם שתקנת חכמים הוא שישבע ויטול וכל שלא ישבע לא יטול ולכן אף החשוד לא יטול אבל לענין עד המסייע יטול שהרי תקנת חכמים הוא שישבע ויטול והעד פוטרו מן השבועה מידי דהוה אמה שאמרה תורה ישבע ויפטר ואם לא ישבע ישלם ואפ"ה אמרינן דעד המסייע פוטרו מן השבועה וה"ל כאילו נשבע אלא שלא ראיתי מי שחילק בדין זה איברא עיינתי בדברי מהר"מ בתשובת מיימון סי' ס"א. ונראה מדבריו שגם הוא אינו פוטר בכל הנשבעין והנוטלין יעיין כ"ת שמה וימצא אבל מ"מ אי ניזול בתר טעמא שכתב הוא נראה שמודה בנדון דידן וכן בכל אותן שדינן מן התורה ליטול אף בלא שבועה ויש לדחות ואין בידי להכריע אבל מ"מ המעיין בדבריו ימצא שמ"ש בב"י ובש"ע סתם דאף בנשבעים ונוטלים עד המסייע פוטר והוא מדברי מהר"מ שאין הדין כן בכל הנשבעין והנוטלין ולא דקדקו כל הצורך ואחזור למה שאמרתי שאין תירוצו של מ"כ תירץ שעדיין יקשה דידהו אדידהו וגם הכרעתו אינה הכרעה כי מי ישמע לפסוק כדברי הראב"ד במקו' שרוב חכמי ישראל חולקין והם ר"ת והרמב"ן ומהר"מ והתוספ' והרא"ש ומרדכי וה"ה והר"ן והטור וגם הרמב"ם נלוה עמם כמו שהוכחתי וכ' כ"ת שהם לא ביררו דבריהם