חוט השני קמו

קוראה לגנב וראוי לחייבו אע"ג שלא אמרה לו אמו בפירוש לשומו בארגז על השליח לדקדק טובא כדאי' בסי' נ"ח דהפורע לחבירו ע"י שליח אפי' א"ל תן המעות וקח השטר ונתן לו המעות ולא רצה הלה ליתן לו את השטר חייב השליח לפרוע למשלח וכן בהג"ה ס"ס קכ"א מי ששלח שלוחו למשכן לו משכון ואומר אצל פלוני הוא והלה כופר חייב לשלם דה"ל למשכנו בעדים עכ"ל אע"פ שלא א"ל להדיא למשכנו בעדים ועוד נראה דאפי' א"ל אמו בפירוש שיתנו לגוי כמו שהוא בשק לא ה"ל לשמוע אליה דה"ל כאלו א"ל לזרקו לאבוד וק"יל האומר לחבירו שבר כליו של פלוני אפי' ע"מ לפטור הרי זה חייב וכדאי' סי' ש"פ והוא ידע דהוא של ראובן ולא של אמו ואפי' הוכרח שמעון לתת גם את שלו לגוי בשק כגון שלא היה הגוי רוצה לקבל ממנו תיבה מופקדת שלא להצר לו את החדר אלא רצה לקבל פקדון שמעון בשק וליתנו בתיבת עצמו מ"מ לא ה"ל למסור את של ראובן לגוי בשק אא"כ הודיע תחילה דבשלו רשאי ואינו רשאי בשל אחרים

אלא שיש לחפש זכות לשמעון הנתבע ע"פ שני עדים כמר יעקב בר בנימן ומרדכי בר אליעזר שצוה על ידם לאמר לראובן בזה הלשון זאל ניט זארגין אויף זיין פקדון איז אזו וואל פר ווארט אלו דאס זייניג האט אפשר נאך ג"פ אזו פיל דער בייא וואו דאס זייניג איז איז דאס אויך דרבייא עכ"ל וע"פ דברים אלו נח דעתו של ראובן ולא ביקש לחזור יותר באיזה ענין ואופן נשתמר פקדונו מוכח שנתרצה לזה וסגי ליה לשמור פקדונו כמו של שמעון בין אם הוא שמירה מעולה או פחותה וא"כ הדין נותן דישבע שמעון דלא פשע היינו שלא היה אפשר לו לסגרו בתיבה ושמסר גם את שלו לגוי בשק ולא עביד לפקדון שמירה פחותה משלו ולא שלח בו יד ויפטר ואף את"ל דלא אסיק אדעתיה דראובן שיפקיד שמעון את שלו לגוי בשק מ"מ יש לפטרו ע"פ כתב דאלחנן בר יעקב שהודיעו שפקדון שלו מונח בשק קרוע בחדר דעיילי ונפקי ביה אינשי ולא חשש לזה לכתוב באותו פעם מיד לשמעון להשגיח על פקדונו שנתרועע שמירתו למיעבד ליה שמירה מעולה ואין לומר שלא האמין לכמר אלחנן בזה דהא נתן סימן לדבריו והזכיר לו תכשיטי הכסף שהיו מבצבצין ויוצאין לחוץ דרך הנקב ואין לומר שראובן יכחיש את כמר אלחנן ויאמר שלא כתב לו כדברי' אלה דהא ראובן נסמך בעיקר טענותיו על כתב של אלחנן הנ"ל לתבוע את שמעון על שהפקיד את שלו בשק קרוע סדן בסדניה יתיב מדויל ידיה משתלים דכתב אלחנן שהזכיר ראובן לזכותו יוצא לחובתו לפטור את שמעון כיון שידע דפקדונו לאו בחזקת שימור קיים ושתק באותו פעם ולא הזהיר את שמעון עליו הרי ידע ומחל אלא דאפשר לומר שראובן עשה שתיקתו בערמה כי ירא אם יתרה בו שישביח שמירת פקדונו אולי יעשה שמעון כן ואם יארע אח"כ אונס בפקדונו כנהוג בשעת חירום אין לו על שמעון כלום לכן שתק כדי שאם יארע אח"כ אונס שיצטרך שמעון לשלמו משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס וכמו שנראה מטענתו להדיא וא"כ הדרינן לדינא קמא שיצטרך שמעון לישבע שלא פשע דהיינו שלא היה אפשר לו לסגרו בתיבה ושלא שלח יד ושמסר גם את שלו בשק ויפטר ע"פ ריצויו לעשות בפקדון כמו בשלו מ"מ נראה דגם בזה יגע לריק אף חכמתו לא עמדה לו דאפי' פשע בתחילה כיון שלבסוף נאנס פטור אם ישבע שנאנס ולא שלח בו יד ואפי' יטעון ראובן שלא הגיע כתב אלחנן לידו ולא ידע ממנו מאומה עד אחר שנאנס בעיר האלי וירצה לישבע על זה אין לחייב את שמעון באונסין ואע"ג דקי"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכדכתב מ"כ בטענת ראובן מ"מ לפי שיטת הגמר' מוכח דוקא שבא באונס בסיבת הפשיעה וכ"כ הגאון מהר"ף בסמ"ע ולפי שאיני יודע אם מצויה למ"כ זה הספר אעתיק לשונו בסי' רצ"א ס"ו וז"ל אע"פ שלבסוף נאבד באונס בענין אחר חשיב פושע עפר"ד שם כתבתי דהיינו דוקא כשנוכל לתלות ולומר אם לא היה הפשיעה מתחלה לא היה נעשה האונס ואז אף שהתלייה באונס הוא ענין רחוק תלינן בו וחייב משא"כ אם מתה כמ"ש המחבר בס"ט ע"ש עכ"ל וכן חזר וכתב בסי"ד וז"ל ושרף כל הבית כבר כתבנו דאינו חייב על תחילתו בפשיעה וסופו באונס אא"כ נוכל למצא מקום לתלות בו ולומר טעם דאלו לא פשע בתחילה לא היה אירע בו אונס ה"נ צריכין לומר אם לא פשע והיה מניח הפקדון בארגז היה נותן לבו להציל הארגז טפי עכ"ל אבל הכא אין לתלות אונס החטיפה בפשיעה שאפי' היה בארגז סגור ומסוגרת בחדר לפנים מחדר היו שוללין אותן ב"מ כמנהגם לפרס ולשבר ולגזול וא"א להציל מידם

ועוד נראה לפטרו אף אם היה נשרף דהיה אפשר להציל אם היה בארגז כדכתב מהר"ף מ"מ כיון שלא היה מצוי אצל האונס כמ"ש בכתב שצ"ג אין לתלות האונס בפשיעה ומזה הטעם נראה ג"כ לפוטרו דע"כ לא מחייבינן תחילתו בפשיעה וסופו באונס אא"כ נאנס במקום הפשיעה בעובדא דצריפא