חוט המשולש חלק ג' רכו

דהיינו שלא גמרו ולא שהה דאל"כ הרי אמרינן דאשתהי והוי בן ז'. ולענין יבום מצינו בגמרא להדיא בשבת וביבמות שם הפלוגתא דאמוראי משמיה דרבא דבעינן שיהוי שלשים יום. וע"כ אינו אלא מדרבנן דהא מדאורייתא הוא כלול בכל השנויין במשנתינו דאף ביום א' סגי כמו שביארתי לעיל לכך כ' כן רבינו ז"ל בהדיא מה"ת כיון שיצא לאויר העולם חי אפילו מת בשעה שנולד ה"ז פוטר את אמו מן החליצה והוא מן הקרא שהביא הש"ס בפ' יוצא דופן [ולכך כ' מה"ת פוטר את אמו ולא כ' מה"ת חשבינן ליה כבן קיימא] אבל מד"ס עד שיודע ודבר זה חידשו אמוראי משמיה דרבא ובאמת כיון דלא אשכחן בש"ס דידן הך חששא דרבנן אלא לענין יבום. אין לנו ללמוד מזה לענין ש"ד השנויים במשנתינו שם והיכא דלא אשכחן לא אשכחן כמו שאבאר אי"ה לקמן הסברא. ולכך לא כ' רבינו דין זה דשיהוי בכל הנך השנויים במשנתינו אך חובה עלינו לבאר במה שכתב הרמב"ם ז"ל בה' רוצח דבעינן שיהוי שלשים יום א"כ מזה הוכרחו לומר שהרמב"ם למד זאת מהך דרבא לענין יבום ולכך דחקו עצמם על כל השאר השנוי במשנתינו למה לא כ' הרמב"ם ולפענ"ד הקלושה גם שם לא הוסיף רבינו מדעתו מאומה. ודבריו הקדושים נובעים ממקור נאמן גמרא ערוכה סנהדרין (פ"ד ע"ב). וז"ל הגמ' ואיצטריך למכתב מכה איש ואיצטריך למכתב כל מכה נפש דאי כ' רחמנא מכה איש ה"א איש דבר מצוה דוקא ואי כ' רחמנא כל מכה נפש ה"א אפילו נפלים משום דלא הוי ולד חי כלל אלא מת א"כ בהך דרוצח דאמרי' בגמ' דכ' רחמנא מכה איש למעוטי בן ח' ע"כ דאף דהוי חי והיינו בגמרו דאם בלא גמרו הלא כבר מוחלט אצלינו דהוי כאבן וכמת ממש ולא אצטריך קרא למעוטי אלא דע"כ דאיצטריך קרא לאפוקי מכל הנך השנויים במשנתינו דסגי ביום א'. וגלי קרא דברוצח בעינן שיהוי שלשים יום לאפוקי מספק נפל כרשב"ג דלשיטתו רשב"ג ורבנן מדאורייתא פליגי. לאפוקי כל הנך השנויים במשנתינו דלית לן קראי יתירי אמרינן כיון דגלי קרא דבבן יום א' סגי לא קפיד קרא כלל אודאי בן קיימא רק שיהא חי ובסתם. ואף בבן ח' שגמרו שערו וצפרניו עכ"פ חי הוא רק ברוצח דאמרינן דכתב רחמנא מכה איש למעוטי בן שמנה יצא מהך כללא והדרינן לכללא דרשב"ג דכל שלשים יום הוא ספק נפל. ולכך כ' רבינו ברוצח דבעינן שהה דכיון דפסקינן כרשב"ג ובש"ס קאמר להדיא דמעטינן נפל ובן ח' וע"כ אף בחי יום אחד כמ"ש לעיל [דאל"כ הוי כאבן] ולכך בעינן שלשים יום ותמיהני על כל נושאי כלי הרמב"ם ז"ל שלא הזכירו סוגיא זו. והנה באמת אף דסוגיא דנדה דלא מקשה לימא דלא כרשב"ג ארוצח משמע דלא שמיע להו לחלק בין רוצח לש"ד ומשמע ליה דגם ברוצח די בבן יום אחד אף דלא שהה ולא קים לן לכך לא מקשה אלא על אבילות אבל באמת לפי סוגיא דסנהדרין (פ"ד הנ"ל) ע"כ גם ברוצח בעינן קים לן או שהה כנ"ל והרמב"ם ז"ל פסק כסתמא דש"ס דסנהדרין שם ובנדה שם אינו אלא דיוקא בעלמא כן נ"ל: והנה לפ"ז שפיר אתיא כל דברי רבינו ז"ל ושפיר ס"ל כדעת הרא"ש דרשב"ג מדאורייתא קאמר דכל שלא שהה שלשים יום באדם ושמנה ימים בבהמה הוי ספק נפל ולכך פסק בבהמה דהוי דאורייתא רק על כל השנויין במשנתינו מודה רשב"ג דדי בבן יום א' אף בסתם ולדות דקרא סתמא קאמר ולא בעי כלל שיצא מספק נפל רק שיהא חי שעה א' ונ"מ בפלוגתתן לענין מה דלא כ' קרא להדיא דהיינו לענין בהמה ולענין אבילות וגם לענין רוצח דגלי קרא דבעינן בן קיימא ולא חי ג"כ נ"מ בפלוגתתן ופסקינן כרשב"ג לכך ברוצח לא נהרג דמדאורייתא הוי ספק ולענין יבום אף דגלי קרא דרק חי בעינן גזרו עכ"פ מדרבנן. ואפשר אמוראי גזרו זאת וכן משמע ביבמות (דף ל"ז ע"א) דרצה הגמ' להשוות זאת לגזירה דמעוברת חבירו. אבל בשאר אינך דמתני' לא גזרו רבנן ואם יקשה למה באמת לא גזרו רבנן אלא לענין יבום ולא לענין ש"ד ע"ז אשיב שסברא פשוטה היא דכיון דאמר רשב"ג כללא דעד שלשים יום לא נפק מספק נפל א"כ אם מת בתוך שלשים אף דבאמת מדינא מותרת לשוק כנ"ל אך העולם הא לא ידעי דהוה בן קיימא וגמרו כו' ויאמרו דמסתמא לא הוי גמרו כלל מדלא נתקיים שלשים יום וכיון שיראו דמשיאין את אשתו יאמרו דאף נפל גמור פוטר דהא לא חששו לראותו בעודו בחיים אם גמרו אם לאו. ובדיעבד רק באשת ישראל גזרו ובאשת כהן אוקמוה אדאורייתא משא"כ בכל הנך השנויים במשנתינו לא שייך גזירה וכן לענין תרומה דהא לא אכלה אלא כשהוא חי ואז רואין אותו שגמרו שערו והוי חי ובנחלות ודאי דלא שייך גזירה ואוקמוה אדאורייתא דלא בעינן אלא חי לבד ודי בבן יום אחד אף לרשב"ג: נמצא אסיקנא בעז"ה דלדעת הרמב"ם לרשב"ג מדאורייתא בעינן שלשים יום לאפוקי מספק נפל דכך גלי קרא בפדיון בכור וכן שמנה בבהמה רק בהנך השנויים במשנתינו גם רשב"ג מודה דלא בעינן כלל שיצאו מספק נפל דכך גלי קרא אצלם לבד מרוצח דגלי קרא שיצא מספק נפל לכך בעינן שלשים יום מדאורייתא ולפי דברי מתורץ שפיר דבר אחד שהיה קשה לפי שיטתם למה לא מנו במשנתינו בפ' יוצא דופן דתינוקת בת יום אחד מתקדשת בקידושי אביה בכסף כמו שמנה במשנה שאחריה לענין בת ג' שנים ויום אחד שמתקדשת בביאה וכ"כ הרמב"ם להדיא בפ' ג' מהל' אישות הל' י"א לפיכך מקבל האב קידושי בתו מיום שתלד עד שתבגר ולמה שייר זאת במשנתינו. ולפי דברי דלעיל אתא שפיר דהא בנפל ודאי לא תפסי קידושין כמו שמוכח להדיא בנדה (דף כ"ג ע"א) לענין בהמה במעי אשה דפריך למימרא דחיה (דלא כפירש"י שם דלפירושו קשה והלא נ"מ לשאר קרובות שאסורים לאחר מיתה) וכן הובא בש"ע א"ע (סי' ל"ו סעי' א') והנה לכך לא יכול