חוט המשולש חלק ג' קפו

והנה אדבר קצת מדברי התוס' אלו בב"ק שם גם בתוס' כתובות (ד' מ"ז ע"ב ד"ה שלא כ' לה) שכ' התוס' בב"ק נ"ל דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעל דמשום מה שיהי' אחר מיתת הבעל לא מסלקא נפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה. והנה סברת התוס' לא ברירא לן דהא לא ידעינן עדיין מסברת טב למיתב כו' ומהו החילוק בין קידושין לנשואין: אמנם מצאתי בשיטה מקובצת בשם הרא"ש וז"ל. וכן מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן האירוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהא הקידושין בטלין כדי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא הי' הבעל מעכב על ידה הלכך חשוב כאלו התנית אבל מן הנשואין ודאי דלא הי' הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בעילת זנות. וכן כל מקח שאדם קונה אם הי' הלוקח בא להתנות לא הי' המוכר שומע לו הלכך לא הוה לו כאלו התנה. עכ"ל הש"מ בשם הרא"ש וסברא זו נכונה דהא קי"ל דאין תנאי בנשואין. ואפשר דלמסקנת התוס' בתירוצם גם כן זהו היא סברתם: נמצא לפי דעת הרא"ש עיקר החילוק בין אירוסין לנשואין משום דאין תנאי בנשואין כמו דאיתא בכתובות (ד' ע"ג ע"א). ולפ"ז שפיר מקשה בהגהת מרדכי על הר"ם בזה. דהא הוא מדמה זאת להך דמוכה שחין ובנשואין לא מהני דלא יהא זה עדיף אלו התנה בפירוש שאל"כ לא תהא מקודשת אפ"ה לא מהני אם כנסה: ולפ"ז בנ"ד יש לנו לחקור דכיון דאלם לאו בר חליצה הוא. ויבום אינו נוהג בזמנינו זאת ידוע דודאי אלו היתה יודעת לא היתה מתקדשת כסברת הר"ם במומר. אך כיון דכבר כנסה הלא לא מהני תנאי. נראה לפענ"ד דבנ"ד ודאי תלוי במחלוקת דאין תנאי בנשואין אם הוא מטעם מחילה או משום דאין אדם עושה בעב"ז: עוד נ"ל דלפי מ"ש הש"מ דלכך לא אמרינן במוכה שחין בנשואה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משום דאין אדם עושה בעילותיו בע"ז. א"כ בנ"ד שהיתה נדה בשעת החופה הא שפיר היתה יכולה להתנות שאם ימות קודם שתבעל לא יהא הקידושין למפרע דכיון שלא נבעלה לא שייך לומר אא"ע בב"ז. וכיון שהיתה יכולה להתנות לסברת הר"ם הוי כאלו התנית: אך עדיין יש לנו לחוש לכאורה לדעת רש"י ז"ל בתשובותיו המובא בתשובת מהר"ם בר"ב והביאו הב"י סוף סי' ק"ח פסקא ד"ה אבל דלרש"י אף במומר שייך לומר טב למיתב טן דו. ונראה לי דלדעת רש"י ז"ל קאי הסברא דטב למיתב אנשואין הראשונים. ולדעת הר"ם קאי על נשואין אחרונים וכ"כ הרד"ך בסוף חדר י' וי"א והנה מדברי התוס' משמע דקאי על נשואין האחרונים דהא בארוסה איירי. וכן מצינו בגמ' ביבמות לענין מוכה שחין: והנה מצאתי להגאון בעל נוב"י שמשמע מתוך דבריו כמה פעמים דבכגון דא הוי אומדנא. והוא בנו"ב קמא תשובה נ"ד באה"ע בדברי השואל נ"ט ע"א פסקא ד"ה ואמנם. וכן מסיק שם בסוף התשובה ד' ס"א ע"ב דאף בנשואין הדין כן. ומשיג על הג' מרדכי שהבאתי לעיל (וצריך לעיין בדבריו גם בתשובה נ"ה שם במה שמדמה הא דב"ק לתנאי דבעל תה"ד סי' רכ"ג). והנה שם בסוף תשובה נ"ד דבריו תמוהים דהיכא דיש הפסד לדידה לא מחלה לתנאה ודאי. וכן הוא בקיצור המפתחות. והם דברים תמוהים דהא לפי דברי התוס' אף שהיא לא מחלה כיון שהוא ודאי לא מתרצה א"כ הוי כשאר מקח. משא"כ באירוסין גם הוא מסכים להתנאי. ויותר תמוה שכן דיבר הגאון בעצמו בתשובתו שם באה"ע סי' פ"ח ד' ק"ו ע"א בפסקא ד"ה ונראה ע"ש דאף בדידי' תלי מלתא (אמנם שמה ביאר דבריו שאין להעמיד על היתר זה אם לא בהכרעה לאיזה סברא אחרת ע"ש ע"ב בפסקא ד"ה אבל) וכ"כ בנוב"י תנינא סי' פ' ד' נ' ע"ד. וכן הזכיר סברא זו בנו"ב תנינא סי' קמ"ג דף ח' ע"ד: עוד נראה לפענ"ד להמציא היתר נוסף על הראשון דאף אם נאמר דגם בכאן שייך לומר טב למיתב טן דו הלא היינו דוקא אם לא התנו בפירוש. אבל אם התנו בפירוש ובקידושין בלא בעילה ודאי הוי תנאי. וכאן הלא אמר האב בפירוש קודם התנאים שאינו רוצה השידוך בשום אופן אם יש לו אח מחמת חשש צערעדע שלו. ואם בכה"ג היתה היא בעצמה מתנה כן לא הי' כאן שום ספק. אך יש לנו לעיין כיון דהיא הוי גדולה וקבלה בעצמה הקידושין. והיא לא התנית בפירוש דאם יש לו אח אינה רוצה להתקדש לו. וא"כ יש מקום לומר טב למיתב כו': ונלפע"ד דגם בזה הוי כאלו התנית היא בעצמה. לפי הנהוג במדינתינו דבתולה בעצמה רכה בשנים אינה מתעסקת בעצמה בעניני שידוכין רק סומכת על אביה והוא הנותן לה לאיש כפי הישר בעיניו שייך שפיר לומר דלא נתקדשה אלא על תנאי ואופן שהתנה אביה. ובאופן שאביה לא רצה שישא אותה גם היא לא רצתה והוי כאלו אמרה זאת בעצמה בשעת תנאים שאם יש לו אח איננה רוצה השידוך. ונדון הספק הזה לפענ"ד צריך לעיין בירושלמי קידושין פ' האיש מקדש ה' א': ולכאורה הי' נראה לומר דזה תלי בהך איבעי דאיבעי להו בב"מ (ד' ע"ו ע"א) בבע"ה שאמר לשלוחו לשכור פועלים בד' ואזל ואמר להו בתלתא ואמרו ליה כמו שאמר בעה"ב מי אמרינן דאדיבורא דידי' קא סמכי דאמרי ליה מהימנת לן דהכי אמר בעה"ב או דלמא אדיבורא דבע"ה קא סמכי (ופירש"י או דלמא לאו לדידיה הימנוהו אלא הכי אמרו אחר דברי בעה"ב נלך ולא סברי וקביל ושקלי ד') והנה אף התם אף שבאו אח"כ לבעה"ב ועבדו עבידתייהו ולא אמרו ליה ולא מידי ולא שאלו ממנו כלל אם כן אמר לשלוחו לשכור בג'. ואף