חוט המשולש חלק ג' קפה

בשום אופן ודאי דלא הוי קידושין. ומצינו כמה פעמים בש"ס שנתנו לנו חכמים רשות לשקול כל דבר באומדנות מוכיחות והכא הלא כל השומע אומדנא דידיה הוא שלא היתה מתרצה בשום אופן להיות עגונה כל ימיה א"כ במה נפקיע אומדן דעת דידן שלא ניזול בתריה: ובאמת לפי קושיית הפני יהושע שהבאתי לעיל שחזקה היא מאד וראויה למי שאמרה. והיה נראה לי לומר שהגמרא מדמה לה להא דאביי אם נתן הכסף ומת משום דכל אשה דמקדשה נפשה ע"כ דעתה בעת הנשואין שיהא לה בעל כל ימיה. וכל ימי היותה על האדמה. ואם ימות תקח לה איש אחר. וא"כ אם אירע איזה דבר שתהא בלא בעל שעה א' שלא מרצונה ודאי שאינה רוצה להתקדש כלל ותהא פנויה עכ"פ ולא תהא מיוחדת לאיש. וא"כ ע"כ בשעה שהיא מקדשה נפשה דעתה שיהא לה בעל כל ימיה ואם נולד אח"כ איזה שעה שלא יהא לה בעל ודאי כל קדושיה היה לבטלה ומוטב שהיתה פנויה. והיתה יכולה להבעל לכל מי שתרצה לדעת הפוסקים דפילגש מותר (וע' ברד"ך שם בחדר ח') וא"כ הוא דומה ממש לנתן את הכסף רק כדי שתתכפר לו ואם לא יהא כפרה בשלימות לא היה נותן כלל את הכסף: נמצא לפ"ז אם משני אח"כ טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. ע"כ אלאחר מיתת הבעל קאי שגם אח"כ יהיה לה טן דו אם תתייבם וא"כ שפיר נתקיים מחשבתה שבשעת קידושין שיהא לה עכ"פ זוג כל ימי חייה או שנוכל לומר דזה גופא קא משני הש"ס כסברת הפ"י שלא תימא דאשה בשעה שמקדשה דעתה אכל ימי חייה וא"כ הוי שפיר דומיא דנתן את הכסף אלא שאין דעתה רק לפי שעה שתהא עם בן זוג ולא תהיה פנויה באותה שעה משום טב למיתב כו' א"כ הרי לא אסקא אדעתה בשעת מעשה מה שיהיה אחר זמן ולא דמי כלל לדאביי כסברת הפ"י: ובזה לכאורה יש ליישב מה שהקשה הש"ס כאן גבי אביי ולא מקשה בכל מקום דאמרינן בש"ס דאזלינן בתר אומדנא כגון בפ' נערה שנתפתתה (ד' מ"ז ע"ב) לענין כתובה שלא כ' לה אלא ע"מ לכונסה. וכן גבי מברחת דלפי ס"ד דהמקשה האומדנא דקידושין היא כמו אומדנא דכסף חטאת וכסברת התוס' ב"ק (ד' ק"י ע"ב) הנ"ל ותוס' כתובות (שם ד"ה שלא) משא"כ שארי אומדנות הנ"ל לא דמי לאומדנא דקידושין: ועוד אפשר לומר דבכאן לא שייך לומר טב למיתב טן דו כיון דאם היתה באה לפנינו לשאול אם להתקדש באופן זה לא היו מניחים לה אם לא ע"י תנאי דאם לא יהי' לה ז"ק ממנו לא יחולו הקידושין שלא תזקק לאחיו החרש והוי כמו שהתנה זאת בפירוש מענין זה בסגנון אחר: והנה זאת ידוע מן הש"ס יבמות (ד' ק"ד ע"ב) אמר רבא השתא דאמרת קריי' מעכבת לפיכך אלם ואלמת שחלצו חליצתן פסולה. והובא בש"ע אה"ע (סי' קס"ט סעי' מ"ג) כן באין חולק ופוצה פה: ועכשיו נבא לעיין אולי נמצא תרף ומזור למכתה. ע"י מה שהובא בטור אה"ע סי' קנ"ז כ' רב שרירא גאון נפלה לפני מומר כיון שהורתו ולידתו בקדושה זקוקה ליבם ומתעגנה עד דחליץ לה. ורב יהודאי כ' אי כד נסבה בעלה הוה יבם מומר לא בעי חליצה מיני' ואם הי' הבעל מומר ויושבת תחתיו ומת בהמרותו בלא בנים א"צ יבום דהא לאו אחיו הוא ואינו זקוק לה ע"כ ולא ידענא למה לא תהא אשת מומר זקוקה ליבם. וגם מה חילוק יש בין אם הי' יבם מומר כשנשאת או לא. עכ"ל הטור. והובא דבר זה במרדכי פרק החולץ סי' כ"ח. וכ' שם בסי' ל' וז"ל ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך בפ' הגוזל (ד' ק"י ע"ב) אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא. ומשני מינח ניחא לה דטב למיתב טן דו כו' פי' ניחא לה בבעל כל דהו א"כ לגבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתייבם לו כי יעבירנה על דת לבא עלי' בכותיות כ"ז שהיא נדה ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה וא"כ נפקא אף בלא חליצה אם אין שם יבם אלא הוא. וכ' הר"ם אעפ"י שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כאשר בא מזה מעשה לידי ושאלו להר"ם כו' עכ"ל המרדכי הנוגע לענינינו: והנה מקודם אבאר בעזה"י מה שלא הבנתי בדברי המרדכי אלו כי לא סיים הר"ם במאי דפתח לכאורה. דהא טעמא דרב יהודאי משמע משום דמומר אינו זוקק כלל. דהא פוטר גם אם הי' הבעל מומר משום דלא מיחשב אחיו כלל. ולא מטעמא דעקירת קידושין למפרע. וכן משמע לכאורה מדברי תשובת הגאונים שהביא המרדכי. ומה שהביאו ראיה מדברי תשובת רש"י ז"ל משמע דאתי לאפוקי מהך סברא שכ' שם בדברי רש"י דלא סמכינן עלייהו כלל. ואעפ"י שחטא ישראל הוא לכל דבר ואם קידש קידושיו קידושין וחולץ ולא מייבם. ע"כ משמע דאתי לאפוקי מטעם הנ"ל שכתב רב יהודאי דלאו אחיו הוא כלל. ולפי דברי המרדכי הלא נתן טעם לשבח משום עקירת קידושין. א"כ הלא אין ראיה מתשובת רש"י ז"ל דדלמא לא אתי רש"י לאפוקי אלא היכא דידעה מעיקרא שיש לו אח מומר דאז הך טעמא דעקירת קידושין ליכא היכא דנתרצה בודאי. דלשיטת הגאונים גם בזה פטורה משום שאין לו אחוה וכתב רש"י דלא סמכינן עלייהו כלל ואעפ"י כו'. אבל בנ"ד דהיבם הוא חרש והיא לא ידעה מזה דדמי ממש לסברת הר"ם בראייתו להגאונים הנ"ל אפשר דגם רש"י מודה בזה דאנן סהדי דלא היתה נתרצית בשום אופן כסברת הר"ם הנ"ל ולבסוף שהביא עוד ושאלו להר"ם על יבמה שהי' לה שני יבמין משמע ג"כ דפליגי רש"י עם הגאונים אם הוא אח כלל יעו"ש. ויעויין בהגהות מרדכי סי' ק"ז שהשיג על טעם זה דמוהר"ם מהך דכ' התוס' שם ב"ק (ד' ק"י ע"ב) דדוקא מן האירוסין איירי ולא מן הנשואין: