חוט המשולש חלק ג' קפא

קידשה כיון שדעתו שתתקדש ובכ"ע שלא תהא בב"ז וא"כ הוי כבר כשאר מקח והרי אנן פסקינן דאין תנאי בחופה ג"כ מ"מ אמינא דבנ"ד אין להחמיר מטעם זה כיון דהוה חופת נדה כמבואר בגוף השאלה ולא נתייחדו עדיין. ואף דפסקינן דלא כהרמב"ם בזה וחופת נדה קני מ"מ לענין זה ודאי דלא הוי חופה דנימא דבטל התנאי משום דאין אדם עושה בב"ז דל"ד לשאר חופה הראויה לביאה ולפ"ד פשוט הוא וא"צ להאמר כלל: ועוד שכבר ביאר הגאון הנ"ל דלא שייך כלל לומר בכה"ג אין אדם עבב"ז. כיון דאיכא רובא כנגדו דרוב נשים מתעברות ויולדות ולא תפול קמיה יבם ודאי דלא אסיק אדעתיה לישא אותה דוקא בלא תנאי נגד הרוב. ודוקא במומין אמרינן כן בכתובות שם (דף ע"ג ע"א) טעמא דרב דא"א עבב"ז משום דהא אסיק אדעתיה להתנות ואדרבה יותר חושש שלא תתעגן אחר מותו כי מצינו בש"ס כ"פ שהבעל חושש בתקנת אשתו אף אחר מותו (והאריך בזה אות י') כמו שמצינו בפ' אלמנה ניזונית (דף צ"ז ע"ב) דאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד ובפ' הפועלים (דף פ"ד ע"ב) ממה שהשיבה דביתהו דר"א ברבי שמעון לרבי כלי שנשתמש בו קודש כו' ובפ' שבועת העדות (דף ל' ע"ב) מעובדא דר"נ שנהג כבוד לדביתהו דר"ה ופי' רש"י שם ד"ה דביתהו דר"ה משמת ר"ה מכל זה מוכח דאף אחר מותו נשאר כבוד בעל אצל אשתו ובפרט דבכה"ג לא הוי בב"ז כלל כיון דמצד רובא הויא א"א: והנה אף שהסברא נכונה מצד עצמה וראוי' להגאון הנ"ל. אמנם לפענ"ד מפורש זאת בתוס' יבמות (דף ב' ע"ב ד"ה או שנמצאו) דכ' בסה"ד בתר דמסקו דאיילונית א"צ גט אע"ג דבקידשה ע"ת וכנסה סתם איכא למ"ד בהמדיר דבעי גט היינו דוקא בשאר מומין דאיכא דמחיל אבל איילונית שום אדם אינו מוחל ואפי' לאביי דמפרש טעמא דא"א עבב"ז היינו בשאר מומין כו' אבל איילונית כו' ומשום חשש איילונית לא בעל לשם קידושין עכ"ל התוס' ולפ"ז גם סברתו מוכרחת דנגד הרוב שמא תפול קמיה יבם ודאי דלא אסיק אדעתיה לבעול לשם קידושין. וא"כ עדיין נשאר הסברא שכ' התוס' דלא איכפת ליה אם בדעתה לקדשה על תנאי והתוס' שכתב בב"ק דבנשואין לא איירי הוא לאו מטעמא דא"א עושה בב"ז אלא מטעם דניחא לה להיות נשואה מ"מ כדאמרינן טב למיתב כו' וכן משמע דהא כ' זאת הסברא לפני קושייתם שם ובזה ניחא לי דבאשר"י ביבמות שם ובכתובות הקשה ג"כ קושיית התוס' ותירץ תירוצם ולא אסיק מה שכ' ואפילו לאביי דמפרש כו' והיינו משום דלשיטתיה בתוס' הרא"ש שהביא הש"מ בב"ק ע"כ חזינן דס"ל דאף למיעוטא שמא תיפול קמיה יבם אסיק אדעתי' שתתקדש דוקא בכל ענין א"כ לפ"ז היכא שאם ימות תשאר עגונה ודאי דלא איכפת להבעל שתתקדש בכל ענין משום דמיעוטא הוא ויותר חושש לתקנת אשתו אחר מותו כנ"ל ומצאתי כן להגאון בעל נוב"י (מ"ק באה"ע סי' נ"ד) שכן היה דעת השואל דהיכא דא"א ליבומי מסכי' דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה (ואגב אמינא מה שכ' שם השואל להגאון בעל נוב"י דלדעתי' בזה"ז חרש אסור ליבומי כיון דחיישינן לדעת אבא שאול דבעינן כונה ליבום. וחרש לאו בר כונה הוא וכו' מתני' דפ' חרש לאו אליבא דא"ש אתי והגאון בעל נוב"י דחה שם דבריו בהרחב וטרח להכריע מן הש"ס ופוסקים דאף לא"ש חרש מצי ליבומי. וכ"כ בנ"ד חכם א' מחכמים המופלגים שבזמנינו והעמיק הרחיב בפלפול עמוק דלא"ש חרש לאו בר יבום הוא אמנם לפענ"ד משנה ערוכה היא דאף לאבא שאול חרש בר יבום הוא דהא איתא התם במשנה ר"פ חרש מת פקח בעל פקחת מה יעשה פקח בעל חרשת או חולץ או מייבם ותני קודם חולץ ואח"כ מייבם. א"כ הך דיוקא גופא דקאמר הש"ס בריש מכילתין פטורין מן החליצה ומן היבום ולתני יבום ברישא. ומשני מתניתין אתיא כא"ש. א"כ ממשנה זו מוכח ג"כ דאתיא כא"ש דוקא דתני או חולץ ברישא והדר או מייבם. והרי מבואר להדיא לפ"ז במשנה דלא"ש חרש בר יבום הוא. ולפ"ד פשוט הוא והעלימו עיניהם מזה) כג ברם בנ"ד ודאי שלא תוכל לבא לידי יבום דאף אם יבא החרש עתה מי יכירנו. כיון שזה יותר מעשרים שנה שהלך משם והלא מצינו בש"ס ב"מ (דף ל"ט ע"ב) בעובדא דמרי בר איסק דא"ל ר"ח שפיר קאמר לך דכתיב ויכר יוסף כו' ולפי דברי התוס' שם ד"ה שיצא אי לאו הך סברא לא הוי מרי בר איסק נאמן אלמא דסברא גדולה הוא וסמכינן עלה לענין ממונא א"כ פשיטא שיש לנו לחוש לזה. ואף דבאדם בריא יכולים להכירו ע"י דיבורו אבל בחרש שאינו שומע ואינו מדבר רחוק הדבר שיכירנו שום אדם שזהו ויעיד עליו לענין יבום: ובפרט שלע"ע אין לנו שום עדות כל שהוא שהוא אחיו מן האב זולת דברי אמו. והיא מה' נשים שא"נ וא"כ ודאי דלא נשבוק לה להתייבם וגם אינו בר חליצה והיא תהיה עגונה ודאית כל ימיה פשוט הוא דכ"ע יודו דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה: והנה אף אם נימא דחרש דבנ"ד לא גרע ממומר ויש לחוש לדעת רש"י ז"ל דשייך לומר טב למיתב כו' מ"מ הא איתא בש"ע (סי' קנ"ז סעי' ד' בהג"ה) מיהו אם עברה ונשאת בלא חליצה. כי לא ידעה שהיה לה יבם מומר. ואח"כ נודע לה לא תצא. והוא ממהר"ם מינץ בתשו' ואף דהב"ש כ' (שם בס"ק ג') דדוקא כשהוא מומר בשעת נישואין משמע דסברת המקילין הוא בצירוף דמומר אינו זוקק. אמנם המעיין בתשובת מהר"ם מינץ (סי' י"ב) יראה דעיקר סברתו משום דאלו הוה ידע רש"י ז"ל טעמא דהגאונים הוה הדר ביה והלא ידוע דטעמא דמהר"ם על הגאונים הוא מטעמא דאדעתא דהכי כו' והטעם דזיקה הרי ידע רש"י ז"ל וכ"כ הריוויי"ל בתשו' (סי' נ"ד) דביבם מומר לא הוה אלא מדרבנן כיון דלהגאונים ומהר"ם שרי אף לכתחילה והמעיין במרדכי יראה דעיקר סמיכותא דמהר"ם במומר. מטעם אומדנא הוא כיון דאינה יכולה להתייבם: