חוט המשולש חלק ג' קע

בתרה בכה"ת אפ"ה היכא דאיכא לברורי מבררינן לשיטת הרי"ף בפ"ק דחולין לענין רוב מצויין כו' מכל הלין היה לנו לחקור עכ"פ בקאפולייא אם יש עדים או לא: והנה לפי הכתבים אשר באו לפנינו מבד"צ דשם עכ"פ הוחזק שם עפ"י אנשים שהיה לו אח אלם ויש לנו לבאר אם צריכין עדות ברורה להוציאה מחזקת כשרות שלה שהיה לה עד עתה או דאף בעדות כ"ש או בע"א שיאמר שהיה לו אח מן האב ניחוש ג"כ וד' הטוב אל יעזבני להורני דרך האמת: ב איתא בקידושין (דף ס"ד ע"א) במשנה מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן. יש לי אחים אי"נ יע"ש כל הסוגיא ומבואר שם דהיכא דאינו מוחזק באחין א"נ לאוסרה ולאמר יש לי אחים ולכאורה אף ע"א א"נ לאסור וכן מבואר בטור וש"ע (סי' קנ"ז סעיף ו') לא היה מוחזק באחין ואמר יש לו אחין א"נ בא א' ואמר אני אחיו ואפי' ע"א או קרוב מעיד עליו א"נ ודין זה דע"א א"נ נובע מתשובת הרא"ש בעובדא דידיה שהיה א' מוחזק כמה שנים שאין לו אחים ובא ע"א והעיד שיש לו אחים והעלה להלכה שא"נ מהך סוגיא דהניזקין דאין ע"א נאמן באיסורין היכא דאתחזק התירא יע"ש היטב: אמנם הב"ש (בס"ק ז') כ' דלשיטת הנ"י נאמן ע"א לאסור. וכ' שכן יש לדייק מדברי רש"י והר"ן בסוגיא דקדושין הנ"ל יעו"ש וכן הביאו בשם מהרי"ט ח"א סי' פ"ב יעו"ש. והנה תוכן דברי המהרי"ט דבעובדא דידיה בא' שבא מארץ רחוקה ולא אתחזק לן לא באחי ולא בבני לא מיקרי חזקת היתר לשוק אלא ע"כ ידוע לנו שאין לו אחין אלא דמספקא אם נולד לו אח דומיא דר"פ האשה בתרא היה לה חמות אינה חוששת וכ"ת העמד אשה על חזקתה ובחזקת היתר עומדת אמנם אח"כ שנשאת שהוחזק בה איסור א"א וע"י מיתת בעלה אתה בא להתירה אל תתירנה מספק ולא תימא איסורא קמייתא פקעה כו' והא דאמרי' ביבמות פ' ד' אחין ואלו גבי גירושין ס' קרוב לו ס' קרוב לה לא קאמר. ומשני רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת היינו משום שהיא לפנינו צרת ערוה ואם נולד ס' בגירושה הערוה מוקמינן לה בחזקת שלא נתגרשה כו' והביא ראיות מסוגיא דנזיר דירד לטבול דמחזקי' מאיסור לאיסור וכן הביא ראיה מהא דאמרי' פ' קמא דחולין בהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת ולא אמרינן דהא איסורא דאבר מן החי פקעה ודאי אף ע"י נחירה וכן הוכיח מלישנא דהש"ס פ' יש נוחלין הנ"ל אם הקילו בשבוי' נקל בא"א. וכ' ומה דקאמר הש"ס בסוגיא דקידושין הנ"ל דאם אינו מוחזק לן באחין א"נ לומר יש לי אחין היינו מטעם ס"ס שמא יש לו בנים ואת"ל דא"ל שמא גם אחים אין לו כמ"ש הרשב"ם שם ב"ב (דף קל"ד ע"ב ד"ה ומשני) עוד כ' המהרי"ט דהא דאמרי' ע"א א"נ נגד חזקה היינו דוקא דאף לדברי העד היתה בחזקת היתר עד עתה וזו הלא לדברי העד לא היתה מותרת עד עתה משום א"א וגם היתה חזקה שלא נתבררה שעה א' יע"ש כל דבריו בארוכה: הנה לפי דעת סוגיין דעלמא אזלא דלא כמהרי"ט חדא במאי שהביא ראיה דמחזקינן מאיסור לאיסור מהך דבהמה בחי' בחזקת איסור אמ"ה עומדת הרי כבר כ' רבותינו בעלי תוס' ז"ל בביצה. בחזקת שאינה זבוחה עומדת דלא הוי מאיסור לאיסור: ואף לדברי האומר דבחזקת אמ"ה עומדת כבר הקשה הרשב"א ז"ל בחידושיו ליבמות בסוגיין הנ"ל על הא דאמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ותירץ שאני בהמה משום דכיון דאיסורא מחיים עד שתתחדש לה מעשה המכשירה והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר שנעשה בה מעשה המכשירה עליך להביא ראיה יעו"ש הרי מוכח מדבריו דביבמה לא מחזקי' מאיסור לאיסור. וכן דברי התוס' שם ד"ה אשה זו בקושי' השני' מהך דספק דרוסה מוכח דלא כוותיה יעו"ש (ודברי התוס' אלו נקטינן להלכה כדמסיק הש"ך ביו"ד ס"נ. ובשם מהר"מ לובלין): ועוד דלפי דברי המהרי"ט אין מקום לקושיית אביי שם (דף ל"א ע"א) מהך דנפל הבית עליו ועל בת אחיו דקאמר ה"נ נימא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת כו' דמה חזקה שייך שם. ואף דגם עתה נדחק התוס' שם (ד"ה נפל הבית) בקושיית הש"ס מ"מ עיקר תירוצם דסמכי על חזקה דהיתר לשוק שהיתה עומדת אם ימות הבעל. אבל לפי דבריו דזה לא הוי חזקה ועיקר החזקה דקאמר רבה בספק גירושין הוא משום דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה קושיית התוס' עומדת ביתר תוקף ועוז ואין מקום לקושיית הש"ס כלל: וכן משמע בתשו' הרא"ש (כלל כ' סי' י"ט) שכ' בטבח שבדק בהמה ואמר שהיא טריפה שנאמן. משום שהוא מסור בידו אלמא דחשיב ליה בחזקת היתר. ולדברי המהרי"ט בלא"ה היה נאמן דהא נולד הספק מחיים. וכן כ' הרשב"א בחידושיו לקידושין בההיא סוגיא דיש לי בנים וז"ל יש לי בנים נאמן בדמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני והיינו דאיצטריך להימנותא בדאמר יש לי בנים דאי לא מוחזק לן באחי לשקול מהימנותא ולשדי' אחיזרא דמסתמא לא חיישינן ליה עכ"ל מכל הלין משמע דבכל אשה שמת בעלה קמה לה בחזקת היתר לשוק כ"ז שלא נודע לנו בבירור שיש לו אח הזוקק משום דאיסור א"א אזדא לה ע"י מיתת בעלה וקמה לה אחזקתה קמייתא: ועוד נ"ל להביא ראיה ברורה דלא כמהרי"ט דאין ע"א נאמן בכה"ג לאוסרה נגד חזקת היתר שלפנינו אף שהיה לה חזקת איסור קודם לכן ממקור הסוגי' דע"א נאמן באיסורין בהניזקין (דף נ"ד ע"ב) בההוא שאמר טהרות שעשיתי עמך נטמאו הכי אמר ר"י משום ר' יוסי מה אעשה שהתורה האמינתו (פי' בדבר שהיה בידו) כה"ג ביוה"כ יוכיח דכי אמר פיגול מהימן והכ' וכל אדם כו' ויעו"ש בתוס' ד"ה דכי אמר דפיגול לאו דוקא אלא פסול הוי א"כ קשה מאי ראיה דאם בידו נאמן