חוט המשולש חלק ג' קסז

זולת זה שהגידו העדים וקצת מצאתי ראיה לזה מתוס' יבמות: עוד נלפע"ד לצרף לשריותא דהאי איתתא מה שמבואר בג"ע דבעת הקידושין לא רצתה להתקדש לו מפני זה שאמרו שאין לו כיס וביצים רק אח"כ נתפייסה באופן שיתן לה גט אם לא תוליד חמשה שנים: והנה לפי המבואר בג"ע אשר אביו ואמו כחשו הדבר ואמרו שיש לו. הלא נ"ד דומה ממש באם שנתקדשה באופן שאין בו מומים ונמצא שיש לו. ואף שנתרצתה אח"כ להמתין ה' שנים י"ל דהוא רק לענין לידה אבל אם באמת אין לו אברי ההולדה הלא אין קידושי טעות יותר מזה: ואף דפסקינן בש"ע (סי' ל"ט) דבקידש על תנאי ובעל סתם צריכה גט מספק חדא דזה דוקא משום דשמא מחל על תנאו ובנ"ד י"ל דודאי לא מחלה כמו שאבאר לקמן בעזה"י ועוד דלפי"ז עכ"פ ארווח לן דבנ"ד הוי רק ספק מקודשת והוא נגד חזקה דפנויה ואינו רק מדרבנן ויהא נ"מ טובא ג"כ כמו שאבאר בעז"ה: ועתה נחל לעיין בענין הקידושין אי הוי ודאי מקודשת או ספק דאורייתא או דרבנן. והנה הרמב"ם פסק (בפ"ד מהל' אישות הל' י') והובא דבריו בטור (סי' מ"ד ובש"ע א"ע סעי' י') סריס שקידש בין סריס אדם או סריס חמה וכן איילונית שנתקדשה הוי קידושין והתוס' כתבו דאיילונית שנתקדשה לא הוי קידושין אפי' מדרבנן וא"צ גט. אבל ספק איילונית צריכה גט משום דבמומין כה"ג ודאי דלא מחיל אף אם בעל א"כ י"ל כה"ג אף בדידה דבכה"ג דלאו בר אולודי הוא לא מחלה ויעויין בתה"ד (סי' רכ"ג) והובא בב"י (סי' קנ"ז) וז"ל והאידנא דרגילין לעשות קידושין ונשואין יחד בשעת חופה וכיון דבההוא שעתא מתנה אנשואין נמי מתנה: והנה לענין קידושי טעות יעויין בתוס' יבמות (דף ס"ה ע"א ד"ה תצא בלא כתובה) שהביאו בשם התוספתא ואף דלכאורה יש לחלק בין אשה לאיש דהא חזינן דבלא באה מחמת טענה לא כפינן להוציא אם לא בר אולודי הוא. והמעיין בתוס' יבמות (דף ס"ה ע"א ד"ה שבינו לבינה) יראה דהטעם משום דלא מהימן לה וגם אינה מצווה. משא"כ הכא דמתחלה הקפידה על בנים ודאי דאי לא הוי בר בנים אין לך מקח טעות גדול מזה ואף דמספקא לן אי הוי בר אולודי חדא דהא חזינן דלאו מרובא דעלמא הוא משינוי שיש בו יש לן לאוקמי אחזקתי' דקודם גדלות דלא הוי בר אולודי וגם חזקת פנויה. ובפרט בנ"ד שכבר הוחזק בג' נשים ולא אוליד ואף דבש"ס משמע לענין אשה שם ביבמות דבעינן דוקא ג' אנשים ושהה עשר שנים היינו דוקא היכא דלא חזינן ריעותא משא"כ היכא דהוי ריעותא ודאי דלא תלינן בעונש רק בחסרון דידיה וכיון דלאו משום עונש אם חזינן בג' נשים דשהה זמן. שהיה ראוי להוליד ולא הוליד כבר הוחזק בלאו בר אלודי וכן משמע שם בתוספתא דאם יש איזה ריעותא לא תלינן בעונש ולא בעי עשר שנים ובא"י דוקא א"כ בנ"ד דריעותא הניכר וכבר הוחזק בג' נשים דלא אוליד בין אם הוא סריס או לא סריס עכ"פ יש לנו להחזיקו בלאו בר אלודי והיא הלא לא הכירה בו ואדרבא הכחיש הריעותא א"כ הוי מקח טעות. ואף שנתרצית להיות עמו חמש שנים ואח"כ יתן גט אם לא יוליד כן דרך העולם בזמנינו לומר כן משום דלא נהיגי לקדש על תנאי אבל אין לך גילוי מלתא ואומדנא יותר מזה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה. ואם בנפלה לפני יבם מומר פסקינן בש"ע א"ע (סי' קנ"ז סעי' ד') דבדיעבד אם נשאת בלא חליצה לא תצא הרי חזינן דאוקמינן אאומדנא ובנ"ד אין אומדנא גדול מזה כיון דמתחלה מיאנה מחמת זה והוי ממש כנתקדשה ע"מ שאין בו מומין ונמצא בו מומין. ואף דהתם אמרינן דאם כנסה אח"כ הוי ספק מקודשת. חדא דכבר הבאתי דברי תה"ד דבזמנינו כבר לא שייך לומר כן. ותו דכמו דחזינן דבאיש בספק איילונית לא אמרינן כן כמ"ש התוס' ביבמות (דף ב' ע"ב) כן לענין אשה דהא חזינן דאף דאינה מצווה על פו"ר עכ"פ היכא דאמרה בעינא חוטרא כייפינן להוציא כש"כ בנ"ד דחזינן דקפדה מאוד וגם חזינן דלאו במצות פו"ר תלי זאת דהא לדעת התוס' איילונית א"צ גט אף היכא דיש לו אשה ובנים ויעויין בתוס' ב"ק דף ק"י ע"ב ד"ה דאדעתא דהכי לענין יבמה שנפלה לפני מוכ"ש. ובתוס' כתובות דף מ"ז ע"ב ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה ובשו"ת חכם צבי סי' מ"א ובשו"ת נוב"י קמא ביו"ד. ובשו"ת רד"ך לענין אח מומר יעו"ש): ועוד נלע"ד דבר חדש בשריותא דהאי איתתא. כשנדמה זאת לאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאגרשך לאחר ה' שנים אם לא תלד ממני א"כ לפ"ד זה ודאי דאם הגיע ה' שנים ולא הוליד ולא נתן גט דהוי קידושין בטילין למפרע. לדעת האומרים דבמעכשיו לא בעינן תנאי כפול וכל דיני תנאי ובכה"ג ודאי דחל הקדושין עד ה' שנים שכן משמע בש"ס דידן הכותב גט לאשה שתתגרש בו אחר שאקדשך ביבמות (דף כ"ב ב') וכן איתא בירושלמי להדיא בקידושין על מתני' דהאומר לאשה הרי את מקודשת לאחר שלשים יום. דמקדש אשה לשלשים יום מקודשת וכן שם באומר לה הרי את מקודשת ע"מ שאגרשך. והוי ממש כמו באתרוג ע"מ שתחזיר לי דאם לא החזיר לא הוי מתנה וכן בכאן אם לא גירשה אח"כ ודאי דבטל הקידושין למפרע. א"כ לדעת הר"ן פ' האומר בשם הירושלמי הובא בא"ע (ריש סי' ל"ח) ויעוין שם בב"ש דאין טענת אונס בקידושין בתנאי שצריך לקיים א"כ הוי ממש כמו אמר הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך ר' זוז לאחר ה' שנים א"כ אם מת בתוך ה' שנים דבטל הקדושין למפרע וגם כאן שהתנה או שיוליד או שיתן גט ואם מת ולא קיים התנאי ודאי דבטל הקידושין מעיקרא כמש"כ שם (סי' ל"ח סעי' ל"ו): ואף שיכול להיות שאם היה חי היה מוליד עכ"פ כיון שעבר ה' שנים ולא נתקיים התנאי איך שהוא