חוט המשולש חלק ב' קמב

ליכא חשש הערמה במכירה ומתנה שהרי סופה להתקיים אולם משום דבני הכפרים לא בקיאי בדיני מכירה והקנאה לעובד כוכבים כדת של תורה ראוי לתקן שיעשו המכירה וההקנאה באבר אחד מהעובר כנ"ל עפ"י ב"ד כמו שנוהגין עתה במכירת חמץ וכ"ש בבכור שיש בו איסור תורה ובזה ודאי אין בו שום חשש הערמה כנ"ל: סימן ה אולם מה שגמגם מר עוד על מכירת חמץ לנכרי דהוה כעין הערמה ואין הנכרי מכוון לקנות. ובתוספתא [הביאה הרא"ש פרק כל שעה סי' ד' ושא"פ] איתא ישראל ונכרי שהיו בספינה וחמץ ביד ישראל הרי הוא מוכר לנכרי וכו' וחוזר ולוקח ממנו אחר הפסח ורשאי ישראל שיאמר לנכרי עד שאתה לוקח במנה קח במאתים שמא אצטרך ואקח ממך אחה"פ ע"כ ולא חששו להערמה שאולי אין העובד כוכבים מכוון לקנות והשיא מר דברי התוספתא לדעת אחרת ולחלק יצא בין דבר הנמסר ליד העובד כוכבים ממש לשאר קנינים וזה אינו כמו שיתבאר להלן בהגה"ה. אולם יש לומר דהתוספתא איירי בסתם נכרי שאינו מכירו אבל בנכרי המכירו ויודע בו שישמרנו לו עד לאחר הפסח ולא יגע בו כלל כמו שנוהגין עתה יש לחוש שפיר אולי בכה"ג אין הנכרי מכוון לקנותו וגם הישראל אינו מכוון להקנותו יפה הואיל ויודע שעתיד לחזור לידו וכבר עמד בתה"ד (סי' ק"כ) בזה והביא ראיה מפ"ב דגיטין (דף כ"א) דמסיק התם דאפי' אשה ידעה לאקנויי גם בדבר שיודעת שישוב המקבל להחזיר לה בעין ולא אמרי' אלא לשאלה בעלמא ולכן העלה דשפיר דמי ליתן החמץ לנכרי במתנה גמורה או שימכרם לו מכירה גמורה בדבר מועט וכן סתם הש"ע ופסק כן (בסי' תמ"ח) וע"ז גמגם מר דנהי דישראל המוכר ידע לאקנויי מ"מ הא בעינן דעת קונה ואולי הנכרי אין דעתו לקנותו הואיל ויודע שעתיד להחזירו בעיני' לאחה"פ כדאי' התם (בד' כ"ג) לענין כתיבת הגט דנכרי אדעתיה דנפשיה קא עביד וה"נ כן ואין כאן דעת קונה עכ"ד: ולכאורה אין דבריו מוכרחים כלל דכיון דמסקי' התם דאפילו אשה ידעה לאקנויי בכה"ג מהיכי תיתא לומר דנכרי לא ידע לקנות מאין הרגלים לדבר. ואי משום דאמרי' נכרי אדעתיה דנפשיה קא עביד זהו במילי דאחריני כגון כתיבת הגט שאין הדבר נוגע לעצמו כלל אבל במילי דידיה שהוא עצמו עושה המקח והוא הקונה למה לא יכוון לקנות כמו שאומרים לו ומתנים עמו איברא דלכאורה מלשון התה"ד גופי' שכתב שיתן להנכרי במתנה או שימכרנו לו בדבר מועט יש רמז דנחוש לחששא זו ועם כל זה לא חש לה משום דמשם בארה דלא אכפת לן כלל בדעת הקונה דהא מעיקרא דחי רבא ואמר דלמא זקן שאני דידע לאקנויי הא אינש אחרינא לא ידע לאקנויי וא"כ קשה נמי הלא הלוין הקונים שאינם זקנים לא ידעי לקנות הנייר הואיל וצריכין להחזירו ליד הזקן הנותן וכבר עמד הרשב"א ז"ל בחידושיו שם והעלה דלא אכפת לן בדעת הקונה כל שיש דעת אחרת מקנה לו קני אפילו בלא מתכוון ע"ש וכ"כ הנמוק"י (פ"ג דב"ב ד' מ"א) בשם הראב"ד בעובדא דרב ענן שם דכל שדעת אחרת מקנה אותו קני הקונה אפילו בלא ידע כלל מהקנין. אולם הטור בח"מ (סי' ריש) כתב בשם הראב"ד להפך דהיכא דלא נתכוון הקונה לקנות במשיכה זו אלא למדידה בעלמא לא קני ואע"ג דהתם נמי דעת אחרת מקנה לו אלא שיש לומר דשאני התם שגם המוכר לא נתכוון להקנותו במדידה זו אלא במשיכה שאחרי' ופשוט הוא ותו מצאתי בספר נתיבות המשפט שכבר קדמוני בהאי קושיא ופירוקא אלא שכתב עוד שם לחלק בין מתנה למכירה דגבי מכירה שלא מדעת לא שייך טעמא דדעת אחרת מקנה דאולי חוב הוא להקונה שלא יוכל לחזור במקחו מיד והדין עמו. דהכי משמע להדיא בש"ס בעירובין (פ' חלון דף פ"א ופ"ה דחולין ד' פ"ג) דגבי מכירה אפי' כבר נתן הלוקח מעות המקח והמוכר זיכה לו במקחו ע"י אחר לא קנה משום דחוב הוא לו שלא יוכל לחזור בו ועיין בח"מ (סי' קצ"ה סעי' ג' בהגה"ה) ועפי"ז דברי הרב בתה"ד כראי מוצק שלכן דקדק וכתב שיתן להנכרי במתנה או שימכרנו לו בדבר מועט דווקא דמכירה בזול הוא כמו מתנה ומציאה כדאי' להדיא (בסי' רס"ח סעי' ג' בהג"ה) ועד כאן לא פליגי התם אלא משום דמחוסר נתינת ממון ולא דמי למציאה אבל לכ"ע מיהת דמי למציאה לענין זה דזכות הוא לו וכ"כ הש"ך בשם הראב"ן (בסי' ר"ס סעי' ד' ס"ק ט"ז) וה"נ משמע בעירובין ובחולין שם דבארבעה פרקים בשנה שהכל צריכים לבשר אפי' במכירה זכין לו שלא בפניו וה"נ מהני דעת אחרת מקנה אותו: אולם ראיתי בס' קצה"ח (סי' רל"ה) שיצא לדון בדבר החדש דדעת אחרת מקנה לא מהני אלא מטעם זכי' ואע"ג דבעלמא לא מצי הנותן לזכות למקבל אם לא שיזכה לו ע"י אחר מ"מ היכא דהמקבל זוכה בעצמו אלא שאין לו דעת לקנות מהני שפיר דעת המקנה מטעם זכי' והוציא כן מדברי הרשב"א בחידושיו לקידושין (ר"פ האיש מקדש ע"ש) וא"כ בנכרי דאין לו זכי' אפי' מדרבנן לא מהני דעת אחרת מקנה וכ"כ עוד בסי' ער"ה אולם מדברי התוס' פ"ו דגיטין (דף ס"ד ע"ב ד"ה שאני) מוכח להדיא דהא דדעת אחרת מקנה לו אינו מטעם זכי' כלל שהקשו שם היכי אמרי' דקטן זוכה לאחרים מדאורייתא היכא שדעת אחרת מקנה הא זכי' מטעם שליחות הוא ואין שליחות לקטן מקרא דאתם גם אתם ותירצו וז"ל דאין למעט קטן משליחות מקרא דתרומה אלא במילתא דליתא כגון תרומה דליתי' בתרומה דנפשיה אבל בזכיה כמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים עכ"ל מבואר מלשונם דמה שקטן זוכה לעצמו בדעת אחרת מקנה לו אינו מטעם זכי' דאל"כ מה זה שתירצו דכמו שזוכה לעצמו זוכה