חוט המשולש חלק א' כז

שכ' בד"א שבא לידה בתורת פקדון אבל אם בא לידה בתורת קידושין וכו' ומדלא כ' אבל שלא בתורת פקדון הוי ס"ק מזה מסתייע מהרמ"פ דדוקא בכה"ג הוי ס"ק משום דשדיך ולפי דרכו מה היה לו לבא לעניות דקדוקים טפי הוה ליה להסתייע מגוף דינו של הרמ"ה שהביא הטור להלכה אף דאזיל בשיטת אביו הרא"ש דחיישינן לקושיא דר"ה בדר"י ואפ"ה כתב בדינו של הרמ"ה דאפי' ס"ק ליכא מוכח לכאורה כדעת מהרמ"פ דבלא שדיך לא חיישינן להא דלא שדתינהו אף להרי"ף והרא"ש אבל כד דייקת מדברי הטור איפכא איכא למידק מדלא הביא דברי הרמ"ה אלא גבי פקדון אע"ג דלהרמ"ה גם שלא בתורת פקדון לעולם לא הוי אפי' ספק קדושין. נראה דעת הטור דבלא שדיך נמי חיישינן להא דלא שדתינהו למאן דחייש לקושיא דר"ה בדר"י והרמ"ה משום דאזיל בשי' הנך רבוואתא דלא חיישינן לקושיא דר"ה בדר"י לעולם לא חייש להא דלא שדתינהו אף שלא בתורת פקדון אבל הטור משום דאזיל בשי' דחיישי' לקושיא דר"ה בדר"י מש"ה לא תפס דינו של הרמ"ה אלא גבי פקדון דבפקדון גם ר"ה בדר"י מודה דלא מוכחינן מילתא מהא דלא שדתינהו. וכן הרמ"א ג"כ לא הביא דינו של הרמ"ה אלא גבי פקדון (בסי' כ"ח) משמע דעתו כדכתיבנא בדעת הטור. ובזה סרה מעליו תלונת הח"מ (בסי' מ"ב ס"ק ב') דבאמת ס"ל להרמ"א דחיישינן להא דלא שדתינהו אם לא בתורת פקדון ומ"מ אף אם כן דעת הרמ"א מ"מ לאו כללא כיילינן לומר דזולת פקדון לעולם חיישינן להא דלא שדתינהו דהא הרמ"א קבע דינו של מהרמ"פ בש"ע (סי' כ"ח סוף סעיף ה') ולא כתב הטעם משום דבגזל נמי מחייבא אי מתבד כמו גבי פקדון כטעם השני שכתב מהרמ"פ אלא כתב הטעם משום דהוי שתיקה דלאחר מ"מ ולאו כלום הוא. ואע"ג דלא שדתינהו אפ"ה לאו כלום הוא. והיינו כדכתיבנא לעיל (בריש אות ד') דהיכא דבשעת מ"מ לא היה תורת קידושין כלל שגם הוא לא נתן בתורת קידושין גם לר"ה בדר"י לא חיישינן להא דלא שדתינהו דר"ה בדר"י גופי' אמר הכא דבת"ק יהביני' ניהלה. ודוקא בעי' תורת קידושין שיהא עכ"פ נתינה דידיה בתורת קידושין ויש ליישב כן גם דברי הטור שכ' אבל אם בא לידה בת"ק. דהיכא דהוה נתינה דידיה בתורת קידושין. אף שקבלה דידה היה בסתם מ"מ הוי ס"ק דחיישינן לקושיא דר"ה בדר"י אף בכה"ג הואיל דבתורת קדושין יהבינהו איהו כן נראה דעת הטור והרמ"א אבל הב"י לטעמי' כמ"ש בתשו' שהבאתי לעיל דר"ה בדר"י מודה אם לא קבלתה מעיקרא לשם קדושין כההיא דציפתא מש"ה קבע דין הרמ"ה בכל קידושין דעלמא (בסי' ל' סעיף ו') אף שלא בתורת פקדון והב"ש אף שלא ראה תשו' הב"י הסכימה דעתו הנקי' קרוב לדעת הב"י דלא חיישינן להא דלא שדתינהו אלא אם נתרצית תחלה להתקדש לו: ולדינא נראה דיש לסמוך על המקילים שלא לחוש להא דלא שדתינהו אלא היכא דקבלה האשה מעיקרא בתורת קידושין. כי עפ"י שיטת הש"ס נראה עיקר כדברי הרמב"ם וסיעתו כמבואר בדברי הראשונים ז"ל טוב טעמם. דכיון דשלח רבינא אנן לא שמיע לן הא דר"ה בדר"י ודאי לית הלכתא כוותיה. וקצת יש להוסיף עוד דהא ר"ה בדר"י גופיה לאו תיובתא קא מותיב אלא קושיא הוא דמקשה. והלכה רווחת היא דמשום קושיא לא סתרינן דינא אלא משום תיובתא דוקא ובפרט שגם להרי"ף והרא"ש אינו אלא חומרא בעלמא מדרבנן כדמשמע לישנא דחושו לה. וקי"ל בשל סופרים הלך אחר המקיל ודאי ע"פ שורת הדין העיקר כהרמב"ם דלא חייש כלל לקושיא דר"ה בדר"י. ורבים גדולי הראשונים ההולכים בשיטתו וכבר כתב הריב"ש הביאו גם הב"י שהסכימו כל האחרונים דהלכתא כרבא ובתראי דידיה אינון קמאי דידן אבל חלילה לנו להרים ראש נגד הרי"ף והרא"ש והטוש"ע שתפסו לחוש לקושיא דר"ה בדר"י. ובפרט שכן כתב גם הבה"ג ועוד גדולי הצרפתים הראשונים. אבל לשון בה"ג הוא וגבי ציפתא כו' גבי ציפתא דאסא חיישינן לקושיא דר"ה בדר"י. משמע דוקא בההיא דציפתא וכן הרי"ף והרא"ש לא כתבו דין זה אלא גבי ציפתא. ומתקבלין דברי מהרמ"פ לומר הבו דלא לוסיף עלה. ואף הטור והרמ"א שנראה דעתם כמו שכתבתי לעיל לחוש להא דלא שדתינהו ואף אם היא קבלה בסתם. אם הוא נתן בתורת קדושין מ"מ לאו בפירוש שמיע לן אלא מכללא מדלא כתבו הא דהרמ"ה אלא בפקדון. ומ"מ הרמ"א לא הגיה כלום על דברי הב"י בש"ע (סי' ל' סעיף ו') שקבע דברי הרמ"ה אקידושין דעלמא שלא בתורת פקדון. וגם לשון הטור משמע דלא קאי רק אעובדא דציפתא לחוד שהרי כתב אבל אם בא לידה בתורת קדושין שאמר וכו' ולא כ' כגון שאמר. ואולי היכא דאיהו יהב בת"ק ואיהי קבלתה בשתיקה מספקא להו להטור והרמ"א ויש ליישב עוד דעת הטור והרמ"א בדרך אחר להשוותם לדעת הב"י. ואכתי לא אתבריר לן דעתם על בוריא: וגדול אדונינו הב"י ורב כחו לסמוך על מה שקבע בש"ע דינו של הרמ"ה בכל קידושין דעלמא אף שכתב בשם יש מי שאומר ידוע דרכו שדין שלא נמצא בפירוש בפוסקים אחרים אף שלא נמצא חולק עליו קבעו בשם יש מי שאומר. ולא מצינו שום חולק על הרמ"ה ובתא"ו ריש נתיב כ"ב כ' להדיא שאם זרק לתוך חיקה אם שתקה לא הוי מקודשת אפי' אם זרקתו (ואין כאן מקום להאריך בביאור דבריו שקשים להולמם לכאורה) ולכאורה נראה דהרא"ש חולק אדינא דהרמ"ה שהרי בסוגיא דתנהו ע"ג סלע כ' (בסי' י"ב) דמיירי אפי' זרק לתוך חיקה וכתב שם וז"ל אפי' זרקו לתוך חיקה ושתקה מאחר שכבר גילתה דעתה שאינה רוצה להתקדש לו ולדינא דהרמ"ה הא אף אם לא גילתה דעתה מסתמא נמי אינה מקודשת אבל אי דייקינן כולי האי נידוק מסיפא איפכא שכתב שם אבל בסלע