חוט המשולש חלק א' קא

סימן טו והנה בדין גניבת ממון הכותי כבר כתבנו דלדעת הרמב"ם אסור מדאורייתא וכמ"ש בריש הל' גניבה ומה"ט נמי אסור להטעותו בידים ומדאורייתא אסור כמש"ל דזהו נמי גניבת ממונו דמה לי גונב בידים או מטעהו בחשבון דזהו נמי גניבת ממונו וכן כתב המרדכי בשם ראב"י בפ' הגוזל דאסור להטעותו משום דה"ל גניבת ממונו יע"ש. ולפ"ז נראה בפשיטות דאין חילוק בין היכא דאיכא ח"ה להיכא דליכא ח"ה כיון דמדאורייתא אסור גניבת הכותי וכן נראין להדיא דברי הרמב"ם דלהטעותו אפי' ליכא ח"ה אסור ולפ"ז יש לתמוה אדברי הטור בסי' שמ"ח דלענין גניבת ממון העו"ג משמע להדיא מדבריו דמדאורייתא אסור שכתב כלשון הרמב"ם ממש. וכן כ' הש"ך שם דס"ל להטור דגניבתו וגזילו שניהם אסורים מדאורייתא ובהטעה מצריך ח"ה ואמאי כיון דגניבת ממון הכותי אסור מדאורייתא היאך מותר להטעותו הא ה"ל גניבת ממונו ממש. והנה לפי הנראה גם התוס' הכי ס"ל ממ"ש בד"ה יכול יגלום עליו כו' ואע"ג וכו' אסור להטעותו במקום שהוא יודע שהוא גוזלו ועושה עצמו כלא ידע ע"כ וכן ראיתי בלחם משנה שכ' דדעת הטור כדעת התוס' בזה יע"ש בפי"א מהל' גזילה ובס' הלח"מ שלפני יש שם קצת ט"ס: אמנם מדעת התוס' לפי ההשקפה הראשונה היה נראה דגם גניבת ממונו אסור מפני ח"ה ממ"ש בד"ה הכי קאמינא וכו' דאין חילוק בין גניבה לגזילה דבגניבה איכא ח"ה לכשידע לבסוף ע"כ משמע משום ח"ה הוא דאסור והיה נראה לכאורה דס"ל להתוס' דגזילה אסור מדאורייתא. וגניבה הוי דומיא דהפקעת הלוואה ואסורה משום ח"ה וכן להטעותו אבל אחר העיון נראה דאדרבא יש ללמוד מדבריהם דכל הני אסורים מדאורייתא. חדא ממ"ש דאין חילוק בין גניבה לגזילה משמע להדיא דשוים הם לגמרי ועוד מ"ש דכל הנך שמעתין לא אייתי אלא להנך דאסרי גזל הכותי ולא מייתי תנאי דהמקבל דשרי משמע דלהנך תנאי דרב אשי מתחלה היה דעתו לגנוב. ואי כוונתם דגניבת הכותי במקום ח"ה הוא דאסור מדרבנן ובדרב אשי הוי ח"ה הלא בכגון זה אסור לכל הדעות אפילו באבידה והלואה וכמש"ל בשם חידושי הר"ן. ועוד מהיכא פשיטא להו דבהך דרב אשי היה באותו ענין דהיה לו לחוש לח"ה דילמא במקום שרוב עוברי דרכים כותים היו ואפי' ידע הכותי שנגנב מכרמו יכול להיות שכותי גנבו. ותו דמ"ש לעיל דאסור להטעותו במקום שהוא יודע וכו' קאי לפרושי קרא דוחשב עם קונהו אלמא דס"ל דבכה"ג אסור מדאורייתא: והנראה בעיני בדברי התוס' דס"ל דמה"ט אסר רחמנא גזל הכותי משום ח"ה [וכעין זה כתבו בקדושין דף ט"ז ע"א יע"ש] וכן נראה מדבריהם בבכורות (דף י"ג ע"ב) ד"ה כמאן דאמר וכו' שהקשו והיכי שרי והכתיב וחשב עם קונהו וכו' ותירץ דבמקום ח"ה וודאי אסור וכו' יע"ש. והנה משמע מדבריהם להדיא דרחמנא נמי אח"ה הוא דקפיד מיהו לפי דבריהם דשם היה משמע דלמ"ד גזל הכותי אסור אפי' בלא ח"ה אסור ובהא הוא דפליגי דמר סבר דהיכא דאיכא ח"ה אסור ומר סבר בכל ענין אסור. ואמנם תמיה לי טובא לפי דבריהם דשם מאי פריך בב"ק דר"ע אדר"ע וגזל הכותי מי שרי והתניא וכו' וחשב עם קונהו וכו' ודייק מינה דר"ע ס"ל גזל הכותי אסור הא בהך דעבד עברי כו"ע מודו דאסור ואין לומר מדקאמר מנין לגזל הכותי שהוא אסור וכו' דילמא בכה"ג דווקא הוא דקאמר דבכה"ג נמי איצטריך למילף מקרא כיון דקרא להכי הוא דאתי ותו מאי פריך ליה אביי לרבא והא עבד עברי הפקעת הלוואתו הוא ותהוי נמי הפקעת הלוואתו כיון דהכא איכא ח"ה בודאי אסור: והנראה לי דלפי דבריהם דשם ע"כ צריך לפרש דקשיא ליה מדקאמר ר"ע סתמא מנין לגזל כותי שהוא אסור משמע בפשיטות דבכל גזל קאמר. וע"כ ס"ל דליכא הכא ח"ה טפי דאל"כ היכי יליף מהכא לשאר גזל כותי דילמא הכא שאני דאיכא ח"ה טפי. אלא וודאי ס"ל דליכא הכא ח"ה טפי מבעלמא דוודאי דבכל גזל דעלמא נמי איכא ח"ה אלא דהני דשרי ס"ל הכא אסר רחמנא דאיכא ח"ה גדול וכמ"ש בקדושין (דף ט"ז) שהכותי בטח עליו ונותן לו מעות על מכר גופו. ור"ע ע"כ לא ס"ל הך סברא דליהוי הכא ח"ה טפי מבעלמא ושפיר יליף מהכא לכל גזל דעלמא [א"נ ס"ל לר"ע דכיון דמצינו דאסר רחמנא גזל כותי משום ח"ה אית לן למימר דכל גזל אסור ואפי' היכא דליכא ח"ה דבאיסור דאורייתא אין סברא לחלק]: והשתא א"ש דפריך אביי דעבד עברי הפקעת הלוואתו הוא וא"כ נילף מהכא לר"ע לכל הפקעת הלואה דעלמא דאסור והוצרך לשנויי דע"ע גופו קנוי וגזל מעליא הוי. מיהו התוס' בסוגיא דב"ק נראה דלא ניחא להו בהכי תדע דהרי כתבו כאן ד"ה שלא ימשכננו וכו' דהנך תנאי דס"ל דגזל כותי אנס היה מותר מוקי להאי קרא לדרשא אחריתא ונראה דלא ניחא להו דליפלגו ר"ע והנך תנאי בהך סברא אי איכא בע"א ח"ה טפי או לא וניחא להו טפי דהנך תנאי מוקי להאי קרא לדרשא אחריתא ור"ע דדריש להכי שלא ימשכננו יליף מהכא לכל גזל דעלמא דאסור. מיהו הא וודאי דטעמא משום ח"ה הוי וכל גזל איכא חילול השם: אמנם נראה ודאי דאפי' אי משכחת גוונא בגזל דליכא ח"ה נמי היה אסור דכיון דאסר רחמנא גזל כותי לעולם אסור דנהי דטעמא דרחמנא משום ח"ה הוי. מ"מ כיון דאסר רחמנא גזל כותי אסור הוא בכל ענין. ובהכי ניחא דפריך אהא דאמר ר"ע אין באין בעקיפין מפני קידוש השם ופריך הא לאו"ה לא וגזל כותי מי שרי. ומאי קושיא הא גזל כותי גופיה משום ח"ה הוא דאסור אלא ודאי דגזל בכל ענין אסור דכיון דאסר רחמנא תו אין לחלק כלל. וע"כ צ"ל כן לדברי התוס' דמפרשי לקרא דוחשב שלא יגלום היינו שלא יטעהו וכתבו דהא דאסור להטעותו משום דאיכא ח"ה כשהכותי