חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג פח

אני תחתיך כדקתני באידך כו' דלא פליגי איהי והוא אלא אי מוכת עץ או ד"א אבל תרוייהו מודו דלאו תחתיו וכגון שקידש ובעל לאלתר כו' ע"ש

והנה לכאורה תמוה איך איירי בקידש ובעל לאלתר הא אמר פ"ב להדיא דאית לה מיגו דמוכת עץ תחתיך. וצ"ל רק לס"ד קאמר דאפשר דלא איירי בקידש ובעל לאלתר ואמיגו קאי אבל למסקנא שם דקאי אמתני' דהנושא מוקמינן שפיר הא דמוכת עץ בקידש ובעל לאלתר ולכאורה אינו מובן למה הוצרך לומר בקידש ובעל לאלתר הא מצי איירי שפיר בלא בעל לאלתר ואעפ"כ טוענת מוכת עץ מעיקרא דאטו זה קושיא למה אינה טוענת יותר

ויש לפרש כוונתו דאי לא איירי בבעל לאלתר, א"כ למה סתם היא אומרת מוכת עץ אני הא אפשר לפרש דבריו תחתיך ואית לה מאתים כיון שאומר סתם ואי איירי באומרת בפירוש מוכת עץ מעיקרא הוי ליה למתני' לפרש היא אומרת מוכת עץ מעיקרא ולכך ע"כ איירי בבעל לאלתר שאין לספק תחתיו ולכך סתם דאומרת מוכת עץ היינו מעיקרא כנ"ל. ולדבריו מוכרח בל"ז לר"א דמתני' איירי במוכת עץ מעיקרא דאי תחתיך לא שייך הצריכותא דש"ס דאי לאפוקי מדרב"ח הא לא מוכח כלל כיון שאומרת תחתיך. אך י"ל כמו לר"י משום דליכא מיגו הא תחתיך לית לה מיגו כנ"ל. גם למ"ש שפיר מוכח לאפוקי מדרב"ח דאל"כ לימא רק מוכת עץ מעיקרא כנ"ל. גם מה דדייק הרא"ה ז"ל מדלא תני תחתיך כבאידך מתני' אין ראיה כ"כ דבשלמא במתני' דהנושא דאין חולקין רק בין תחתיו לאין תחתיו תני שפיר משא"כ כאן דהוא משיב ד"א וחולקין גם אי מוכת עץ או ד"א ותני רק עיקר החילוק בין מוכת עץ לדרוסת איש כנ"ל

והנה הי' נראה בפשיטות כיון דתני מתני' סתמא היא אומרת מוכת עץ אני איירי בכל גווני בין שאומרת מוכת עץ מעיקרא ובין דאמרה תחתיך ואמר ר"ג נאמנת בתרווייהו ולכך תני סתמא מוכת עץ אני לאורויי כל גווני מוכת עץ ודייק שפיר לאפוקי מדרב"ח כיון דגם במוכת עץ מעיקרא תובעת ע"כ דאית לה מנה עכ"פ ור"י הוצרך לאוקמי כר"מ משום מ"ע מעיקרא ור"א דאמר במנה ולא כלום היינו גם במנה ולא כלום

ונראה דזה כוונת הב"ש דדייק מהרמב"ם והטור שכתב ותחזיר כתובתה מנה למה שינו מהמשנה דתני סתמא וכולל כל גווני מוכת עץ ואף תחתיך נאמנת ומוכח דסברי כלישנא דמיגו ולהאי לישנא ע"כ איירי מתני' דאומרת מוכת עץ מעיקרא דתחתיך לא מהימנא כלל ולכך כתבו כהמשנה דתחזיר כתובתה מנה. אבל אי הוי סברי כלישנא דחזקה הא יש לפרש המשנה בכל גווני סתמא ולמה שינו לפרש במוכת עץ מעיקרא ומוכח שפיר דסברי כנ"ל

והנה עיקר הדין שמסתפק הב"ש שלא תהיה נאמנת מוכת עץ תחתיך משום דליכא מיגו תמוה דהא גבי מומין מבואר בש"ע לקמן סי' קי"ז דמהני חזקת הגוף א בהדי ברי ושמא אף בלא מיגו דמשנתארסה נולדו המומין ע"ש. ונראה דאיירי כאן באין שהות אחר החופה דודאי עכ"פ באירוסין הי' ואיכא חזקה דכאן נמצא וכאן הי' שהי' קודם. ואף דלענין מוכת עץ לא שייך החזקה הנ"ל למ"ש תוס' חולין נ"א דדוקא היכא שמתבטל הרשות אמרינן חזקה דכאן נמצא כו' משא"כ היכא שלא יתבטל הרשות גם אי הי' קודם לא אמרינן כנ"ל ע"ש. וא"כ כיון דקי"ל דמוכת עץ מעיקרא אית לה מנה אף לא הכיר בה ולא הוי מקח טעות ואין כאן ביטול רשות וליכא חזקה הנ"ל. מ"מ למ"ש הב"ש נראה דבאומרת מוכת עץ תחתיך כיון דליכא מיגו אינה נאמנת כלל שהי' מוכת עץ ואמרינן דנאנסה קודם ודרוסת איש הי' וממילא ע"ז שפיר אמרינן החזקה כאן נמצא כו' שזינתה קודם אירוסין ונתבטל הרשות כנ"ל ולית לה כלום. ולכך צריך בש"ס טעמא דמיגו הנושא את האשה כו' ג"כ באין שהות אחר החופה. עוד י"ל מטעם ספק ספיקא דהא אית לי' לבעל ספק ספיקא להפסיד כתובתה ספק שמא זינתה ברצון ואז בין תחתיו ובין אין תחתיו לית לה ואת"ל באונס שמא אין תחתיו ולית לה כלום. ואף דספק רצון הוי א"י אם פרעתיך מ"מ לא מבעיא להפוסקים דארוסה לית לה כתובה וא"כ הספק אי זינתה באירוסין ברצון הוי א"י אם נתחייבתי. רק אף להפוסקים דארוסה אית לה כתובה מ"מ אינו מוכרח שלא יהי' נכנס בכלל ספק אף דהוי איני יודע אם פרעתיך מ"מ מצטרף להיות ספק ספיקא. ועוד דנגד החזקת חיוב איכא רוב רצון [נגד[ אונס דאית לי' קלא כמ"ש תוס' ט' והוי שכיר ספק השקול וחשיב ספק ספיקא גמורה להפסיד כתובתה. ולכך שפיר בהא דהנושא את האשה כו' כיון דודאי זינתה ואיכא ספק ספיקא כנ"ל צריך בש"ס לטעמא דמיגו דאל"ה לא הוי מהימנא כנ"ל. רק במשנה שני' דמוכת עץ לכאורה לא שייך ספק ספיקא הנ"ל דהא אומרת שלא זינתה כלל

אך מ"מ י"ל בפשיטות כמ"ש לעיל. כיון דחזינן בש"ס באומר פתח פתוח כו' דנאמן לאוסרה עליו באשת כהן ופחותה מג' דלא הוי רק חד ספיקא ולא חשבינן ספק מוכת עץ לספק כלל כמ"ש הר"ן ז"ל ושאר פוסקים דמוכת עץ לא שכיח לא מספקין כלל ע"ש וא"כ חזינן דכשלא נמצא בתולים מחזקינן בודאי זינתה ולא הוי ספק מוכת עץ כלל. וממילא גם לענין ברי בטענת ממון ג"כ לא מהני דהא הרא"ש ז"ל ושאר פוסקים כתבו לענין איסור ג"כ אף שטוענת ברי מוכת עץ לא מהימנא ואסורה מטעם הנ"ל דלא שכיח. וא"כ למה יהי' עדיף לענין ממון שתהי' נאמנת מוכת עץ להוציא ואדרבה מיגרע גרע. ולכך צריך לטעמא דמיגו. וממילא באומרת מוכת עץ תחתיך דליכא מיגו אינה נאמנת כלל ואמרינן שאינה מוכת עץ דלא שכיח רק שזינתה והוי ספק שמא אין תחתיו כנ"ל ולית לה כלום וכמ"ש הב"ש ולא קשה כלל מסי' קט"ז לענין מומין דשם הספק הוא רק אי קודם או אח"כ ע"ז מהני החזקה דגופא. אבל כאן באומרת מוכת עץ תחתיך אין הכונה דאינה נאמנת ואמרינן שהי' מוכת עץ מעיקרא דע"ז הי' שייך שפיר החזקת הגוף. רק הכונה שאינה נאמנת ואמרינן דאינה מוכת עץ כלל רק שזינתה כיון דמוכת עץ לא שכיח והיא אומרת תחתיך דליכא מיגו כנ"ל. ומסתפק שפיר הב"ש דאינה נאמנת כיון דליכא מיגו: