חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג פו

טעמא דחזקה אינו מובן דבשלמא גבי משאירסתני נאנסתי איכא חזקה דבתולה נולדה ולא נשתנה גופה עד אח"כ. משא"כ מוכת עץ קודם אירוסין דע"כ איבדה בתולי' קודם אירוסין רק הספק אם ע"י עץ או בביאה א"כ מם חזקה יש כאן שהיא מוכת עץ יותר מבעולה והא לרבנן מ"ע כתובתה מנה משום דדמי' לבעולה כדאמר בש"ס

ולדעת הר"ח ז"ל דמוכת עץ פתחה סתום י"ל שפיר דהוי חזקה דבבעולה אישתני גופא יותר ממוכת עץ גם לענין פתח פתוח דלכך מיקריא מקצת בתולה עדיין ע"ש. אבל לרוב הפוסקים דמוכת עץ פ"פ ואין דם כבעולה ליכא חזקה דגופה כלל

וראיתי להר"ן ז"ל שכתב ובאידך פלוגתא דהיא אומרת מוכת עץ כו' איכא למימר נמי אוקמי אחזקה שחזקת בנות ישראל שאינן מזנות כו' עכ"ל. ונראה שמפרש לישב מ"ש דכאן אין החזקה משום שינוי הגוף רק מטעם רוב שאינן מזנות ואף שאין דנין על רצון רק שמא באונס מ"מ גם זה לא שכיח כל זמן שלא נתברר שזינתה אין חוששין אף לאונס

אך קשה הא הר"ן ז"ל בעצמו כתב בסוגיא דפתח פתוח דלכך ס' מוכת עץ לא חשיב ס' כלל אף להצטרף לס"ס משום דמוכת עץ לא שכיח ואף דודאי פ"פ וע"כ או זינתה או שהיא מוכת עץ מ"מ תולין שזינתה ואין מסופקין רק על אונס או רצון ואסורה בכהן אבל על מוכת עץ דלא שכיח אין לספק כלל אף שיהיה ספק השקול ואיך כתב הר"ן ז"ל כאן להחשיב זה לחזקה שודאי מוכת עץ ולא זינתה משום דחזקת בנות ישראל אינן מזנות והא ג"כ רוב אינן מוכת עץ וע"כ יצאה אשה זו מרוב נשים שאינן מזנות ולא מוכת עץ ומה חזקה היא זו. ודומה ממש למאי דאמר ריש פ"ב דכתובות רוב נשים בתולות נשאות ורוב הנשאת בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא ע"ש וכה"ג בכמה דוכתי וכן כאן ניהו דרוב נשים אינן מזנות מ"מ רוב שאינן מזנות הן בתולות וזו הואיל ולא נמצא בתולים איתרע דאדרבה הרוב שאינן בתולות אינן משום מוכת עץ רק משום זנות ומהאי טעמא לא חשיב ספק כלל להר"ן ז"ל וכאן עשהו כודאי והדבר תמוה לע"ד שדבריו סותרין כנ"ל

ולדעת התוס' ז"ל אתי שפיר דסברי דמוכת עץ שכיח דכולהו חביטי מיחבטן רק דאי מוכת עץ היתה טוענת ומדלא טענה אין להסתפק ע"ש ט' ול"ו. ולכך שפיר בטוענת מ"ע איכא חזקה דמוכת עץ שכיח וזנות לא שכיח. אבל להר"ן ז"ל קשה. ולכאורה היה אפשר דגם הר"ן סבר כתוס' מדלא טענה כו' רק דניחוש שמא נעשית מוכת עץ שגם היא אינה יודעת ע"ז תירץ דלא שכיח שתיעשה מוכת עץ ולא תדע וממילא אם יודעת שייך שוב מדלא טענה אבל כשטוענת שפיר שכיח מוכת עץ כיון שיודעת והי' מיושב. אך א"א לפרש כן בר"ן ז"ל דהא מייתי עלה מירושלמי לא חשו לדבר שאינו מצוי וע"ש דמבואר דלא שכיח כלל וכ"כ הרשב"א ורמב"ן ז"ל ע"ש

ואפשר לישב בדוחק למ"ש ט"ז ח"מ סי' ע"ה גבי מטבע מזויפת דכיון שרוב מטבעות אינן מזויפות וא"כ בשעה שפרע לו כבר נסתלק לגמרי שלא הי' צריכין לחוש כלל שמא מזויפות. ולכך אח"כ שנמצא הוי כספק חדש ותביעה חדשה ולא חשיב א"י אם פרעתיך כיון שנסתלק כנ"ל אף שהספק הוא שמא לא הי' פירעון כלל מ"מ כבר בשעת פירעון נתחזק שנפרע ע"ש. וא"כ י"ל להיפוך כיון דחזקת בנות ישראל שאינן מזנות וא"כ בשעת חופה כבר נתחייב בכתובה ולא היו צריכין לחוש שמא בעולה היא כלל כל זמן שלא הי' ריעותא וא"כ ממילא נתחזק כבר שחייב לה ושוב אח"כ שנולד הספק אי מוכת עץ או זינתה הוי כאיני יודע אם פרעתיך שהוא מטעם חזקת חיוב וגם בזה יש חזקת חיוב שודאי נתחייב ואף דהספק הוא שמא זינתה קודם ולא נתחייב כלל מ"מ כבר נתחזק אצלינו בשעת החיוב שחייב שלא הי' צורך לחוש לספק זה ואמרינן דנשאר עדיין חזקה זו שחייב וכמו במטבע מזויפת הנ"ל. ושייך שפיר דאוקמא אחזקה דכיון שחזקת בנות ישראל שאינן מזנות ונתחזק לחייב בשעת חופה אמרינן גם עתה שבאמת חייב שהי' מוכת עץ כנ"ל ודוחק. גם בל"ז הש"ך ז"ל חולק על דין הט"ז הנ"ל

והנה גם לתוס' ז"ל קשה דהא כתב ט' ע"ב ד"ה א"י דר"י סבר דמוכת עץ לא שכיח ולא סבר הא דכולהו מחבטין וג"כ לא חשיב ספק ספיקא ע"ש. וא"כ לר"י ליכא חזקה דגופא כלל במוכת עץ כיון דשינוי הגוף אין כאן וגם מוכת עץ לא שכיח ולא שייך חזקת ב"י. וא"כ מאי פריך בש"ס י"ג ע"א לר"י תרתי למה לי ועביד צריכותא משום מיגו ע"ש הא בל"ז איצטרך הא דמשאירסתני נאנסתי דאי אמר במוכת עץ ה"א ע"כ לא אמר ר"י אלא דליכא חזקת הגוף משא"כ במשאירסתני נאנסתי דאיכא חזקה אימא מודה לר"ג. וצ"ל דהוי מצי לשנויי הכי וחד מתרתי טעמי נקיט דבנ"ז לתירוץ תוס' שם הוי ליה למימר דקמ"ל אף דאיכא ספק ספיקא ע"ש

והנה הי' אפשר לומר דבאמת באומרת מוכת עץ אני מעיקרא ליכא חזקת הגוף. אך באומרת מוכת עץ אני תחתיך שפיר איכא חזקה דתחתיו אבדה בתולי' וכיון דלרצון לא חיישינן ממילא ג"כ נאמנת. דאף דליכא חזקה כנ"ל. מ"מ שוב נאמנת מטעם מיגו דאי בעי אמרה מוכת עץ תחתיך דאז הי' נאמנת משום חזקה דהוי מיגו גמורה שהיתה נאמנת אז ולא מיגו דטענה מעלייתא וגם ר"י מודה בהאי מיגו כמ"ש תוס' ולכך שפיר נאמנת מוכת עץ מעיקרא לר"ג. ולר"י ליכא מיגו דגם תחתיך לא מהימנא דלא מהני החזקה כנ"ל. ואף דמשמע בש"ס א"נ ע"כ לא אמר ר"ג אלא דאיכא חזקה כו' דלהיך לישנא לא אמרינן משום מיגו רק משום חזקה ולמ"ש גם להאי לישנא צריך למיגו כנ"ל. לא קשיא דיש לפרש בפשיטות דמעיקרא אמר ע"כ לא אמר ר"ג אלא דאיכא מיגו והיינו דאף אי לא, מא משום חזקה רק משום מיגו ואז אינו רק מיגו דטענה מעלייתא דהא גם מוכת עץ תחתיך אינה נאמנת כיון דלא אמרינן טעמא דחזקה ואעפ"כ מהני דמ"מ חשיב מיגו בהדי ברי ושמא. ואח"כ אמר אי נמי אף דנימא דלא אמרינן מיגו כי האי שלא תהי' נאמנת אז דלא מצינו מיגו כזו מ"מ ע"כ לא אמר ר"ג אלא דאיכא חזקה וממילא שפיר נאמנת מוכת עץ תחתיך וממילא נאמנת מוכת עץ מעיקרא דהוי מיגו גמורה כיון שתהי' נאמנת אז וכמו מיגו דבכל דוכתי ולא פליג בשנוי' בתרא רק דמיגו דטענה מעלייתא אינו מועיל היכא שלא תהי' נאמנת כנ"ל

עוד י"ל הטעם למ"ש תוס' חולין נ"א דעיקר החזקה דכאן נמצא כאן הי' הוא דכיון שיתבטל הרשות כו' מוקמינן הרשות על חזקתו שלא נתבטל כו' ולכך כ' שנולד הספק ברשותו עליו הראיה כו' ע"ש. וא"כ לענין מוכת עץ אמרינן ג"כ כיון שנולד הספק ברשות הבעל מוקמינן הרשות אחזקתו שלא נתבטלו הקדושין והנשואין