חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג פה

שבועת התורה כנ"ל וא"כ כאן דלענין התוס' לא מהימן וא"כ יצטרך לישבע גם על העיקר מדין מודה במקצת דנתחייב מתוך טענתו התוספת שאינו נאמן פ"פ. ואף דעל העיקר נאמן מ"מ חייב שבועה דאור' אף שהחיוב דרבנן ולגבי דאורייתא לא מהני החזקה דאין אדם טורח לפטרו. ואי משום שאינו יכול לכפור חשיב הילך הא הש"ך ז"ל סי' ע"ה פסק דדוקא כשמודה שייך לפטרו משום אינו יכול לכפור אבל כשכופר הכל ונתחייב מקצת לא הוי הילך משום אינו יכול לכפור ע"ש. וכאן כיון שטוען פתח פתוח וכופר גם התוספת ממילא חייב כנ"ל

ואפשר לומר כיון דהא דהוי מודה מקצת המחויב מתוך טענתו הוא מטעם העדאת עדים דאנן סהדי כו' וא"כ דוקא התם דמה שפוטרין אותו אינו מצד ראי' רק שאין יכולין להוציא ולא שייך כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי כו' אבל הכא שעל העיקר פטור מצד ראי' אדם טורח אמרינן כי היכא כו' אנן סהדי להאי שפטור מהעיקר כדאמר ריש ב"מ ופטור משבועה כנ"ל. אך למ"ש לעיל דבאמת אית לה חזקת הגוף ורוב ואין החזקה דאין אדם טורח מברר שהוא כדבריו רק שלא נוכל להוציא ממנו ונשאר ספק השקול וא"כ לא שייך אנן סהדי ויתחייב שבועה כיון שאין הפטור רק מצד שאינו יכול להוציא כנ"ל

ויש לומר דאף דבחיוב דרבנן חייב שבועה דאורייתא היינו משום דכבר חייבוהו חכמים והפקר ב"ד הפקר מה"ת חייב שבועה דאורייתא אבל כאן דהם אמרו והם אמרו והאמינוהו על העיקר כתובה שהוא דרבנן משום חזקה אין אדם כו' ממילא אינו מתחיל כלל שבועת התורה דהא אין עליו החיוב דרבנן כלל. ואינו מוכרח דמכל מקום היא תובעת מה"ת גם העיקר שחייב מדרבנן משום הפקר ב"ד ואף דהאמינוהו שלא נוכל להוציא מ"מ לענין חיוב שבועה חייב מה"ת דאף שהוא ספק חייב לישבע ולענין זה לא מהני החזקה שהוא דאורייתא כנ"ל

אך י"ל דכיון דלענין דרבנן מהני החזקה ובאמת החזקה מורה שפטור גם מהתוס' רק דנגד התוס' שהוא דאורייתא לא סמכינן על החזקה הנ"ל אבל איך נשביעו על העיקר הא נגד העיקר שהוא דרבנן אמרינן שאינו מודה במקצת כלל שגם התוס' אינו חייב באמת כיון שהאמת שהיה פתח פתוח ונגד העיקר אמרינן שמחייבין אותו שלא כדין התוס' ואיך שייך לחשבו מודה במקצת ויש לדחות:

עוד נראה למ"ש הר"ן ז"ל סוף פ' שבועת הדיינים היכא דמודה נ' דחבלה דלא חשיב מודה במקצת דאינו ממון ברור דמי יימר דמשתבע ולא הוי רק גורם לממון ואף דאח"כ נעשה ממון גמור מ"מ כבר יצתה הודאה מפיו לפטור ושוב לא מתחייב אח"כ ע"ש. וא"כ כאן בכתובה דתובעת קודם הגירושין והוא אומר פתח פתוח דעדיין אין כאן חיוב ברור שאינו רק טובת הנאה דשמא תמות קודם ואינו רק גורם לממון וכמו שטרות שאין גופן ממון כנ"ל. ופטור משבועת מודה במקצת. וממילא אף שמגרשה אח"כ ואחר הגירושין נעשה חיוב ברור מ"מ פטור דבשעה שנתחייב ויצאה הודאה מפיו הי' לפטור. ואף שהר"ן ז"ל כתב שם דלענין העדאת עדים לא אמרינן זה דנעשה אחר השבועה ע"ש היינו שם דלא נעשה כלל העדאת עדים רק אחר שנשבע ע"ש משא"כ כאן דמה שנתחייב התוס' הוא מיד קודם הגירושין שאינו נאמן ואעפ"כ לא הי' ממון ברור ושפיר יצאה הודאה לפטור ופטור גם אח"כ. גם דלענין התביעה שאח"כ מיקרי קדמה הודאה לתביעה דלא מיחייב מה"ת כמ"ש הרמב"ן ז"ל ועיין ש"ך סוף סי' ע"ה דלא הוי מודה במקצת כנ"ל

ובזה מיושב מאי שהקשו גבי מוכת עץ דטענתייהו במאתים ומנה לר"י דהוי כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ויהי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כיון דמודה בק' ועל השאר אינו יודע ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דליכא כלל חיוב שבועה מה"ת בכתובה כיון שהוא קודם גירושין כנ"ל. ודוקא גבי אלמנה נשאתיך פסק הרמב"ם ז"ל שפיר דהוא אחר גירושין ע"ש. לכאורה יש להסתפק קצת אי גביא התוס' ממשועבדים כשאומר פתח פתוח דניהו דמיני' דידי' גבי' משום שהוא דאורייתא ולא סמכינן אחזקה דאין אדם טורח מ"מ ממשועבדים לדעת הפוסקים דשיעבודא לאו דאורייתא א"כ לגבות מהם הוי רק מדרבנן ובדרבנן שוב סמכינן אחזקה דאין אדם טורח שאינו חייב כלל וכמו לגבי דידי' נגד העיקר כתובה. וכמ"ש הרא"ש ז"ל דלא גבי מעבדים מיתמי כיון דשיעבודא לאו דאורייתא ובדרבנן עבדי כמטלטלין ע"ש ובש"ך ז"ל סי' ל"ט

אך נראה לחלק דדוקא התם שפיר כיון דמאי דגבי מהם הוא דרבנן הוי נגדם עבדי כמטלטלין ולא גבי. אבל כאן בקרקעות כיון דבדאורייתא לא מהני החזקה וחייב הוא מה"ת ממילא גובה ממשועבדים דנכסוהי דבר נש ערבין בי' וכמו כל החיובים כיון דיש עליו החיוב דאורייתא דאינו נאמן לפטור ממנו ממילא יש מדרבנן הגבי' דמשועבדים

גם נראה דהא ודאי בלא טענת ברי לא הי' מהני החזקה שהוא פתח פתוח רק משום שטוען ברי פתח פתוח. ובאמת טענת ברי של זה אינו מועיל לגבי אחר כדאמר בש"ס פ' המדיר רישא מנה לאבא בידך כו' וא"כ לגבי הלקוחות ליכא טענת ברי כלל רק בכל דוכתי חשיב גבי לקוחות כטענת ברי דטענינן להו כל מה דהוא מצי למיטען. והטעם הוא דהא משועבד רק משום ערבות דנכסוהי כו' ולכך כיון שהוא פטור כשטוען ברי וליכא שיעבוד הגוף ממילא הם פטורים כנ"ל. וא"כ כאן בטוען פתח פתוח שפיר אמרינן דטענת ברי שלו אינו מועיל נגד הלקוחות וממילא בלא ברי שפיר גבי' מהם דאית לה רובא וחזקה והם שמא והיא ברי. ולא שייך טעם הנ"ל דהוי כמו ברי משום שהוא הי' פטור דאדרבה הוא עצמו חייב אף שטוען ברי דלגבי דידי' הוי דאורייתא ולא מהני החזקה ואיכא שיעבוד הגוף. רק הם מצד עצמם הוי שוב שמא דלא מהני ברי דידי' נגדם וממילא שפיר גבי' התוס' ממשועבדים כמו בכל חיוב כנ"ל. ובל"ז דעת רוב הפוסקים דשיעבודא דאורייתא. גם לא גרע ממילתא דלא שכיח דלא טענינן ליתמי וללקוחות

סעיף ט כשטוען שלא מצאה בתולה אם אמרה מוכת עץ אני נאמנת ותחזיר כתובתה למנה ויש לו להחרים שלא בא עלי' איש ואם אמרה משאירסתני נאנסתי נאמנת וכתובתה מאתים כמו שהיתה ואם טוען שמא עד שלא ארסתיך נאנסת או שמא אחר שארסתיך נבעלת ברצונך ה"ז מחרים סתם על מי שטוען שקר כדי לחייבו ממון כל מי שטוען ט"ב וטענתו טענה אם רוצה לקיימה אח"כ כותב לה כתובה מנה

(כו) אם אמרה מ"ע אני נאמנת כו'. הטעם מבואר בש"ס אף דקי"ל ברי ושמא לא מהני להוציא מ"מ כאן דמסייע לה גם חזקת הגוף מהני. אי נמי משום מיגו דמוכת עץ אני תחתיך כו' ע"ש. והנה לכאורה