חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג פד

שנים וטוען שהוא שלו ואין עדים כלל שהי' של המערער דבזה גם בלא החזקה פטור ונשאר הקרקע שלו דנאמן להחזיק. רק דהי' צריך לישבע היסת ולכך כשהחזיק ג' שנים מהני הראי' של החזקה לפטרו משבועה דכיון דמהני לממון מכש"כ לשבועה ושפיר פטור. או דאיירי אף באומר לקוח ואין עדים שהי' של המערער דמ"מ נגד גוף הקרקע אין צורך להחזקה דבל"ז נאמן במיגו דלא הי' שלך מעולם ונשאר החזקה רק לפטרו משבועה ושפיר פטור. וע"ש בסמ"ע כתב ג"כ דאיירי באין עדים ע"ש ולמ"ש הטעם פשוט כנ"ל

והנה כאן למ"ש הר"ן ז"ל דלכך בלא החזקה דאין אדם טורח כו' לא הי' נאמן פתח פתוח אף דאמרינן קיים תנאיך כו'. משום דהי' התקנה כדי שלא יפתה אותה כל אחד בשיעבוד זה ואחר כך יפסידנה. ובתוס' דמסתמא ע"ד כן נשתעבד דאל"כ כל אחד יפסיד כו' ע"ש. וא"כ עכשיו דאמרינן חזקה אין אדם טורח כו' ושוב לא שייך שיעשה כל אחד כן ממילא נאמן מדינא דאמרינן קיים תנאיך כו' דלא נשתעבד ע"ד כן שלא יפסיד חנם כיון דאין אדם עושה כן. ושוב פטור מן הדין מממון ואין צורך לפטרו מטעם הראי' שאומר, אמת דחזקה אין אדם טורח. רק דכיון דאיכא החזקה ממילא פטור משום קיים תנאיך כו'. ושוב שפיר מהני הראי' של החזקה לפוטרו משבועת היסת כיון שלא הי' צריך להחזקה נגד הממון. ויש ראיה שאומר אמת שלא הי' טורח כו' ושפיר פטור מהיסת ולא קשה מהנ"ל

אמנם לדעת הרשב"א ז"ל דמשום רובא וחזקה נאמנת ולא מהני החזקה אין אדם טורח רק בדרבנן הקילו וסמכינן אחזקה הנ"ל. אם כן עדיין קשה כנ"ל דשפיר צורך אל החזקה לענין לפטרו מהממון וממילא לא יועיל לענין שבועת היסת ויהי' חייב כנ"ל. ואפשר לרשב"א ז"ל באמת נשבע היסת

או י"ל דהא חזינן בתוך זמנו דגובה בלא שבועה ומהני החזקה לפטרו משבועה ג"כ ולמה אחר הפירעון יוכל להשביעו היסת ואינו מועיל לפטרו ומה חילוק בין קודם הפירעון לאחר כך. אך אפשר לחלק דדוקא שבועת המשנה דעל ספק בעלמא לא הי' התקנה להשביע רק באיזה ראי' לכך כיון שיש חזקה אין ראי'. משא"כ היסת דתקינו אח"כ על תביעה בעלמא בלא שום ראי' אין החזקה מועלת ג"כ. וקצת דוחק. לכך נראה לחלק דבשעת מעשה שפוסקין הדין שנאמן התובע שלא יפרע מחמת החזקה ולכך מפקינן ממון לא שייך להשביעו דהוי כתרתי דסתרי כיון שפוסקין שמוציאין דודאי כדבריו ולא תקנו להשביעו. משא"כ אחר כך שתבעו מחדש דעתה אין דנין רק לענין השבועה שפיר משביעין היסת. וממילא כאן דלפטור ומאמינים לענין ממון שפטור מטעם החזקה אין אדם כו' גם מהיסת פטור כיון שדנין בבת אחת על הממון ועל השבועה מהני שפיר החזקה לפטרו שלא ניתקן היסת רק בספק השקול וא"י להוציא אז חייבוהו שבועה משא"כ היכא שפוטרין אותו מצד ראי' שהאמת כדבריו גם משבועה פטור משא"כ תוך זמנו או אמנה ורבית בשעה שדנין על הממון באמת פטור לגמרי גם משבועה רק אח"כ שתובעו מחדש דשוב פוטרין, שא"י להוציא נשבע כנ"ל

גם י"ל למאי דאמר אביי גיטין ח' ע"ב בעבד שהביא גטו וכתב בו כל נכסי כו' מתוך שקנה עצמו קנה הנכסים דכיון דהאמינוהו חכמים בפני נכתב על עצמו ונכלל בדיבור אחד ואם נאמן על עצמו גם הנכסים שלו לכך אף דעל הנכסים אינו נאמן מדינא מכל מקום נאמן על הכל דלא פלגינן דיבורי' ע"ש. ואף דהדר אמר אביי מתוך שלא קנה כו' מ"מ הא כתבו תוס' הטעם דיד בעל השטר על התחתונה ע"ש אבל לפטור אמרינן שפיר מתוך שקנה כו' וא"כ לכאורה כאן באומר פתח פתוח למה לא יהי' נאמן לענין התוספות ניהו דעל התוס' לא מהימן מדינא מכל מקום כיון דאמרי בש"ס והם האמינוהו שאם אמר פתח פתוח נאמן שתקנו שיהי' נאמן על העיקר ואם כן כיון שנכלל בדיבור אחד דאם אמת שפתח פתוח גם תוספ' אין לה א"כ ממילא לא פלגינן דיבורא ומתוך שנאמן על העיקר נאמן גם על התוספת וכאן הוי לפטור אמרינן מתוך שקנה כו' דהוי ממש כמו התם שתקנו חכמים להאמינו על עצמו ונאמן גם על הנכסים כנ"ל

אמנם נראה החילוק דבשלמא התם גם על הנכסים מה"ת נאמן דאינו צריך קיום רק מדרבנן דקיום שטרות דרבנן. ולכך שייך שפיר כיון דעל עצמו האמינו החכמים נאמן על הכל כיון שהוא דרבנן ולא הי' התקנה לחצאין. אבל אם לא הי' נאמן על הנכסים מה"ת י"ל דלא שייך זה דלא תקנו רק על מה שמדרבנן דהם אמרו והם אמרו משא"כ על מה שהוא מה"ת כנ"ל. ואף דדייק התם משטר בל"ז אינו מובן הדמיון דהתם לא איירי בנאמנות רק בקנין ע"ש. וא"כ הכא לענין התוספת דחייב מדאורייתא לא שייך מתוך שנאמן על העיקר שהוא רק דרבנן יהי' נאמן על התוס' שהוא מדאו' ולכך אינו נאמן שלא תקנו רק על הדרבנן. וממילא לענין השבועת היסת שהוא דרבנן י"ל שפיר כנ"ל מתוך שנאמן על הממון מטעם ראיה שהאמת כדבריו ותקנו חכמים להאמינו ממילא לא הי' התקנה לחצאין ונאמן גם לענין שבועה שא"צ כנ"ל. ואף לרבא דמסיק התם פלגינן דיבוריה מ"מ י"ל דעכ"פ בדיבור זה שתקנו להאמינו תקנו לגמרי שיהי' נאמן. ואף דבשאר נשבעין ונוטלין וכה"ג מצינו אף בדרבנן שנאמן רק בשבועה. היינו דכך הי' התקנה מתחלה שלא יהי' נאמן רק בשבועה ותקנו להאמינו בשבועה כנ"ל משא"כ כאן שהי' התקנה מיוחדת להאמינו פתח פתוח בסתם רק אחר תקנת ר"נ נטיל עליו היסת זה לא אמרינן דכיון שהי' תקנה מיוחדת להאמינו פתח פתוח לגמרי לא תיקן ר"נ אח"כ לבטל התקנה ולהשביעו דבשלמא בכל הדברים שלא הי' תקנה מיוחדת על דבר זה רק ממילא פטור תיקן ר"נ להשביע משא"כ בפתח פתוח שהי' התקנה על דבר זה עצמו להאמינו לא ביטלו אח"כ שלא נאמינו רק בשבועה ופטור שפיר כנ"ל

ובזה אפשר לומר להיפוך בש"ע ח"מ סי' ק"מ דהא בחזקת ג' שנים כתב הרמב"ן ונמוקי יוסף פרק חזקת דהוא תקנת חכמים שיועיל ג' שנים משום דלא מזדהר ע"ש. ולכך בטוען לקות והחזיק ג' שנים נאמן בלא שבועה כיון שהי' התקנה על דבר זה להאמינו לגמרי בלא שבועה. מה שאין כן באין עדי אבהתא להמערער והמוחזק טוען שלי דע"ז לא הי' התקנה רק דמיפטר מצד מוחזק שפיר חייב שבועה. אך לא משמע התם כן. אך ברשב"א ז"ל שם שכתב דאין מוסרין אותו לשבועה י"ל שפיר הטעם כנ"ל כיון דהי' תקנה להאמינו נאמן לגמרי

הנה לכאורה קשה להפוסקים דמתחייב במקצת מתוך טענתו בשביל [דאינו[ נאמן ג"כ חשיב מודה במקצת וחייב שבועת התורה. וא"כ למאי דפסק הרמב"ם ז"ל גבי בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה דחייב שבועה דאורייתא ולא חשיב שיעבוד קרקעות עכשיו דכתובה גובה ממטלטלין ע"ש וגם אף דכתובה מדרבנן מכל מקום איכא