חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג פג

דמודה. גם נראה בשותקת דשייך סברת הב"ש דשתיקה כהודאה דמיא כמו בכל דוכתי דאמרינן כן ואינה יכולה לחזור בה אחר כך ולומר שלא הי' פתח פתוח. אבל מוכת עץ או משארסתני נאנסתי נראה דיכולה לומר אחר כך דלא הי' השתיקה הודאה לענין זה רק שהי' פתח פתוח כדבריו כנ"ל. אבל באינה חוזרת לומר מוכת עץ או מש משארסתני נאנסתי נראה דנאמן לענין התוס' גם כן כנ"ל. מ"ש בח"מ ס"ק י"ג תמוה עיין מ"ש לעיל

(כה) לפיכך יש לו להשביע בנקיטת חפץ כו'. הה"מ כתב דזה דומה לטענת אמנה או רבית דאין משביעין לבעל השטר לפי שאינו עומד לכך ודוקא פירעון דשטרא לפירעון קאי כו' ע"ש. ולע"ד נראה בפשיטות דהא הטעם שאינו עומד לכך ואנו מחזיקין שבודאי שקר ולא הי' התקנה על זה להשביעו ודוקא בפירעון יש להסתפק שמא אמת כנ"ל. וא"כ כאן כיון דבעיקר כתובה קי"ל דנאמן משום חזקה אין אדם טורח כו' דבדרבנן סמכינן אהך חזקה שהאמת כדבריו רק נגד התוס' שהוא דאורייתא לא מהני החזקה וא"כ לענין השבועה דנשבעין ונוטלין שהוא דרבנן שוב מהני החזקה דאין אדם טורח להשביעה בנקיטת חפץ. ואיך שייך לומר דלא הי' החזקה להשביעה שאינו עומד לכך והוא שקר שאינו ראוי להסתפק כלל הא אדרבה מדרבנן אמרינן שודאי אמת משום חזקה דאין אדם כו' וממילא שייך להסתפק להשביעה על התוס' כנ"ל. והא טענת פירעון גריעא מטענתו כאן דהא גם בכתובה דרבנן אינו נאמן פרעתי וכאן פתח פתוח נאמן לגמרי לענין העיקר ועדיף מטענת פרעתי משום החזקה דאין אדם ואם יכול להשביע בטענת פרעתי מכש"כ כאן בטענת פתח פתוח. ויש להסתפק אי דוקא כשטוען אישתבע לי דומיא דטענת פירעון או דאף בלא אישתבע לי צריכה לישבע ומלשון הרמב"ם וש"ע נראה דאף שאינו טוען השבע לי צריכה לישבע שכתב ככל הנשבעין ונוטלין וסתמו. או כיון שכתב ויש לו להשביעה כו' היינו כשטוען שתשבע לו

אך לכאורה לטעם התוס' דלא מהימנא מיגו דמוכת עץ משום דמיגו להוציא לא אמרינן וא"כ לענין שבועה להפוסקים דאמרינן מיגו לפטורי משבועה תהי' נאמנת בלא שבועה במיגו דמוכת עץ. אך י"ל דהא מוכת עץ לית לה אלא מנה רק מיגו דמוכת עץ תחתיך והא באמת כשטוענת מוכת עץ תחתיך לא מהימנא כלל לחד לישנא כמ"ש הב"ש וצ"ל כמ"ש לעיל דמ"מ אם נאמר שלא תהי' נאמנת גם עכשיו בשבועה עכ"פ שוב לא שייך כלל המיגו לפוטרה משבועה דהא אדרבה כשתטעון מוכת עץ תחתיו לא תהי' נאמנת כלל וליכא מיגו. ובל"ז י"ל דליטול לא אמרינן כלל מיגו לפטורי משבועה כמו מיגו להוציא בגוף הממון דהא הרא"ש ז"ל כתב הטעם דאמרינן מיגו לפטור משבועה משום דלפעמים בא לממון כשאינו נשבע ע"ש. וא"כ כיון דלענין ממון להוציא לא אמרינן ממילא לא אמרינן לפטור משבועה דממ"נ כשבא לממון ודאי לא מהני כנ"ל. גם בל"ז כתב הר"ן ז"ל דלא שכיח. גם דמיפגמה קצת יותר מבתולה אני ע"ש. ומטענת אמנה ורבית בל"ז אין ראי' דהוי נגד עדים דהא עדים לא מהימני אמנה הי' דברינו וכה"ג דמסתמא נעשה כדין משא"כ כאן ועיין ח"מ סי' פ"ב דבתנאי שפיר נשבע ונוטל אף דאין עומד לכך וכאן ממש כתנאי

והנה מבואר ברמב"ם פרק י"ב וש"ע דעל העיקר אינה יכולה להשביע לבעל אפילו היסת וכן כתב ח"מ וב"ש משום דמסייע לי' חזקה דאין אדם טורח נאמן לגמרי ע"ש. ובאמת אינו מוכרח דהא איכא חזקת הגוף דאלים טובא וניהו דמהני חזקה דאין אדם כו' נגד החזקת הגוף דאין יכולין להוציא ממנו אבל מה ראי' שיפטר מהיסת ככל תביעה ע"פ. והא חזינן דחזקה זו לא מהני נגד התוס' לפטרו מחיוב דאורייתא נגד החזקת הגוף. וגריעא טענתו משאר טענות בתביעה ע"פ ולמה יהי' עדיף לענין היסת. גם הא בטענת אמנה ורבית דלא הוי טענה כלל ואעפ"כ יכול להשביע למלוה היסת אחר הפירעון כמבואר ח"מ סי' פ"ב. וגם הא מסיק הש"ך ז"ל שם וסי' ע"ח דאפילו תוך זמנו שגובה המלוה יכול להשביע היסת אחר הפירעון ואף דמסייע לי' חזקה דאין אדם פורע כו' ע"ש. והב"ש כתב באמת לקמן סי' צ"ו דצ"ל דאין החזקות דומות זו לזו ועדיף חזקה דאין אדם טורח מחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ע"ש. וכ"כ תוס' לחד תירוצא דלכך לא מהני מיגו במקום חזקה כאן דאלימא טפי ע"ש

אמנם לענ"ד אי אפשר לומר כן לדידן דהא מוכח דגרוע דאין אדם פורע תוך זמנו מהני להוציא ממון מה"ת. ואין אדם טורח כו' לא מהני להחזיק בדאורייתא נגד התוס'. והתוס' י"ל דאין סוברים כדעת הגאון ז"ל רק דגם נגד התוס' מהני כמ"ש [הרא"ש] (הרא"ך) ז"ל. או דסברי דהא דאינו נאמן נגד התוספ' הוא באמת משום המיגו שלה כו' אבל גוף החזקה אלימא ובדרבנן לא מהני המיגו נגד החזקה. אבל למ"ש הראשונים ז"ל דלא הוי מיגו כלל ורוב וחזקה דידה עדיף טפי א"כ ע"כ עדיפא טענתה מטענת הלוה תוך זמנו ואם שם משביעו היסת כ"ש כאן. וכן בח"מ סימן ק"מ גבי חזקה דג' שנים דפסק בש"ע ג"כ דמשביעין אותו היסת:

ונראה לחלק דהא ודאי דחזקה כזו עדיפא מעד אחד שפוטר משבועה דלא מהני כלל לממון וחזקה מהני. וכן סיוע שטר בעלמא פטור משבועה כדאמר ריש ב"מ. רק הטעם הוא בהא דתוך זמנו וכה"ג דכל מה דמוציאין ממון מהלוה הוא בשביל החזקה וא"כ עשתה החזקה פעולה להוציא ממון ושוב אינו מועיל לפטרו משבוע' היסת בשביל ראי' זו דהא חזקת המוחזק הי' נגד החזקה הנ"ל והוציאו ממון בשביל זה והועילה להיות מוחזק ואין כאן ראי' עוד לפטרו וכמו בעד דאינו עושה ב' פעולות כשפסקנו ע"י שיהי' שכגגדו נשבע ונוטל שוב לא מהני סיוע שלו לפטרו משבועה ע"ש בח"מ [סי' צ"ב בש"ך ס"ק ח']. וכן באמנה ורבית ניהו דמהני החזקה שלא הי' אמנה להוציא מ"מ שוב לא נפטור אותו בשביל זה מהיסת כיון שעומדת נגד החזקת ממון. אבל היכא שגם בלא החזקה הי' פטור ממון והחזקה נדון רק לפטרו משבועה ודאי דמהני דאם מהני לממון מכש"כ לשבועה. ובזה נתישב לי בח"מ סי' ק"מ דברי הש"ע התמוהין מאד וסותר סעיף א' לסעיף ב' שבסעיף א' פסק בטוען לקוח והחזיק ג' שנים דנשבע היסת ובסעיף ב' פסק זה שהחזיק ג' שנים אין מוסרין אותו לשבועה אלא ע"ש

ולמ"ש מיושב דבסעיף א' דמיירי שטוען לקוח ויש עדים שהי' של המערער וא"כ בלא החזקה דג' שנים הי' מוקמינן בחזקת מרא קמא של המערער וע"י החזקה דג' שנים מוציאין ממרא קמא ומאמינים לו לקוח שפיר פסק דחייב לישבע היסת דשוב אין החזקה מועלת לפטרו משבועה דהא כבר עמדה נגד החזקת מרא רמא להוציא לענין ממון ונשאר כשאר תביעה כנ"ל. אבל בסעיף ב' לא מיירי כלל מטענת לקוח רק שהחזיק ג'