חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג פב

שם דדמים יכול לטענו אף בלא החזקה. אך י"ל דאיירי התם במושמש. ועוד דודאי למאן דלית לי' החזקה דאין אדם ע"כ מוקי למתניתין בטענת דמים ומוכרח דא"צ בטענת דמים להחזקה מה שאין כן לדידן י"ל שפיר משום החזקה. וכתב הב"ש דבטענת דמים יכול הבעל לומר קים לי גם לענין התוס' דנאמן ע"ש ואף בלא מושמש כשאין מנהג למשמש כנ"ל

(כד) התוס' יש לה כו'. הב"ש כתב שנראה מהרמב"ם ז"ל דדוקא במכחשת ואומרת בתולה אני אבל שותקת נאמן גם על התוס' דשתיקה כהודאה אבל מדכתב הרא"ש ור"ן והטור ז"ל דסוגיא איירי במכחשת או שתקה ואע"פ כן אמר בש"ס משום חזקה אין אדם טורח ומוכח דגם בשותקת צריך לחזקה הנ"ל וממילא אינו נאמן על התוס' כנ"ל ע"ש

והנה ברמב"ם ז"ל מבואר להדיא פרק י"ב מה"א הלכה ט"ז הורו כל הגאונים שזה שאמרו חכמים שהוא נאמן אם הכחישתו אשתו להפסידה עיקר הכתובה אבל התוס' יש לה כו' ע"ש ודייק דדוקא מכחישתו כו'. ואין צורך כלל לטעם שכתב הב"ש דשתיקה כהודאה רק דכל שאינה טוענת ברי ממילא לא מהימנא מדינא בלא החזקה דחזקת הגוף בלא ברי לא מהני להוציא. והא אמר בש"ס ל"ו ע"א גבי חרשת ושוטה אימר דאמר ר"ג היכא דקטענה כו' ומשני פתח פיך לאלם הוא כו' והיינו בחרשת ושוטה דאנן טוענין עבורה וזה מיקרי כטענת ברי כמ"ש הרא"ש ז"ל ריש פרק ב' גבי אלמנה נשאתיך גבי יתומים דמיקרי ברי כיון דטענינן עבורה. אבל כשהיא לפנינו ופיקחת דלא טענין עבורה לא מהני חזקה דגופה

אך יש לחלק דהתם איתרע עכ"פ החזקה כיון דמהימן שלא נמצאו, בתולים או בטענת דמים רק דנטעון עבורה מוכת עץ או משארסתני נאנסתי בזה לא מהני לר"ג רק היכא דקטענה אבל לענין התוס' דלא מהימן כלל שפתח פתוח ואנו דנין אם איתרע כלל החזקה כמ"ש לעיל י"ל דאף בלא טענה מהימנא. ואף דבחרשת ושוטה לא תקנו כתובה והוי כתוספת דמדעתיה ונטעון שלא הי' כלל פתח פתוח ז"א כמ"ש לעיל סי' ס"ז דהתם איירי בהיתה פיקחת בשעת קדושין. או דאינו מתחייב רק כתקנת חכמים ע"ש שמוכרח לומר כנ"ל. ואם כן אין ראיה לענין התוספת אף באינה מכחשת

והנה מה שהביא ב"ש ראיה מדאמר בש"ס טעמא דחזקה ואיירי אף בשותקת. אין ראי' כלל דניהו דהסוגיא איירי בין מכחשת ובין שותקת מ"מ י"ל דלא אמר טעמא דחזקה רק שיהי' נאמן אפי' מכחשת ובשותקת באמת לא צריך לטעם הנ"ל. אך א"כ מה. פריך מאי קמ"ל תנינא האוכל אצל חמיו כו' הא מהתם ה"א דוקא בשותקת דבגליל מצי טעין אף בלא החזקה. וקמ"ל דאפילו מכחשת נאמן, משום החזקה כנ"ל. אך יש לדחות סבר דגם ביהודה אינה נאמנת רק במכחשת בברי ודייק שפיר כנ"ל

ולכאורה הי אפשר לומר להיפוך דהא למ"ש לעיל דבאמת כנסה בחזקת בתולה והי' בעולה ג"כ הוי ספק אי אחולי אחלי' לתנאי כדאמר בש"ס פרק המדיר בשאר מומין רק דאינה יכולה להוציא הכתובה מספק. וא"כ באומר פתח פתוח והיא מכחשת הוי ספק ספיקא שמא כדברי' דמשקר ובתולה היתה ואם תמצא לומר בעולה שמא אחולי אחלי' לתנאי' וג"כ חייב והא שייך חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות כיון דידע שפ"פ בשעת ביאה. ולענין העיקר כתובה שייך כמ"ש לעיל דעכ"פ היתה בעולה ואין לה אלא מנה אף דאחלי' לתנאיה. אבל לענין התוספת שפיר י"ל כנ"ל דאם מחל אית לה שפיר התוספת והוי ספק ספיקא כנ"ל

אך י"ל דהא קי"ל כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ומהימנין לי' מה שהוא לחובתו ולא לזכותו כו' וא"כ כיון שהיא מכחשת שלא הי' כלל פתח פתוח א"כ לא מחל כלל התנאי כיון שידע שהיא בתולה בשעת ביאה ומהני הודאתה על זה שלא מחל התנאי וכיון שאין מאמינים לה ואמרינן שהי' פתח פתוח ממילא פטור דע"ז מאמינים לה שלא מחל ואף שהיא פתח פתוח ולזכות לא מהימנא וליכא ספק ספיקא כלל דאין כאן ספק שמא מחל כנ"ל. וא"כ י"ל דבשותקת עדיף דבזה לא הודית ולא שייך כל האומר לא לויתי כו' ושוב איכא ספק ספיקא ואף בלא ברי מהני ספק ספיקא עם החזקה דגופא להוציא. ובשלמא לענין הספק דתחתיו נאנסה לא שייך כל האומר לא לויתי אף שאומרת בתולה הייתי ונימא דהודית דלא תחתיו נאנסה דז"א דבדבר אחד לא שייך זה דע"כ כיון שאין מאמינים לה ואמרינן שנאנסה צריך להיות באיזה זמן ובמה נאמר יותר אין תחתיו מתחתיו וזה לא שייך רק גבי הלואה ופירעון שהוא שני דברים ומהני ההודאה שלא פרע כנ"ל משא"כ בהנ"ל. אבל לענין מחילת התנאי שזה שני דברים שפיר מהני הודאתה שלא מחל ולכך לא הוי ספק ספיקא. אבל בשותקת י"ל דהוי ס"ס ולא מהימן כנ"ל. ויש לדחות דלענין התוס' ליכא ספק כלל דלמה ימחול נגד התוספת ודוקא לענין העיקר כתובה שחייב בכל הנשים אמר בש"ס דהוי ספיקא ואינו מוכרח. גם י"ל דלא מהני ספק ספיקא גם כן בטענת ברי כנ"ל להוציא ממון

ולמ"ש הרשב"א ורא"ה ז"ל לחד תירוצא דצריך לחזקה אין אדם טורח משום דאל"ה הוי מהימנא במיגו דמוכת עץ ע"ש. ואם כן בשותקת דלא שייך מיגו אף בלא החזקה נאמן ממילא גם נגד התוספת. רק לתירוץ הב' משום רובא וחזקה י"ל דגם שותקת מהני. ולתירוץ הר"ן ז"ל דמסתמא על דעת כן נשתעבד כיון שלעולם לא תוכל לברר ע"ש. י"ל גם כן דלא שייך בשותקת. דזה הוי רק כנתן לה נאמנות שתהי' נאמן נגדו ודוקא בטוענת אבל באינה טוענת כלל מאי נאמנות שייך. ומנין לנו לומר שנשתעבד גם אם לא תטעון כלל שלא יהי' נאמן הא אין צורך כלל לזה. וגם התקנה שכתב הר"ן שלא יפתה אותה כו' לא שייך כלל כיון שאם תטעון תהי' נאמנת וממילא לתירוצם הנ"ל נראה דלא גבי' התוספת כנ"ל. ואין להביא ראיה מדברי תוס' ל"ו שכתבו דמהני החזקה אפילו בטענת שמא להוציא בחרשת ושוטה ע"ש. דדוקא בחרשת ושוטה וכן בלא הוגלד פי המכה דלא הוי לי' למידע. אבל הכא דהוי לה למידע ושמא גרוע ודאי לא מהני להוציא והא מבואר בח"מ סי' נ"ט גבי שטר שהמלוה טוען שמא ולוה ברי שפרוע דפטור ואף דחזקה דשטרך בידי מה בעי מהני להוציא. מ"מ להחזיק אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכן כאן נגד התוס'. וכן מבואר מלשון הרשב"א והר"ן ז"ל שכתב דרובא וחזקה מהני להוציא אפילו בברי וברי ע"ש. אבל לא בשמא וברי דבזה אף בלא החזקה מהימן וממילא גם נגד התוספת נאמן. ולשיטת הרז"ה בחרשת כו' שכתב לענין קנס דלר"י אין לה קנס ולר"ג אית לה ועלה אמר כגון זו פתח פיך לאלם כו' ומבואר להדיא דאף דלא איתרע החזקת הגוף והרוב בתולות מכל מקום לא היו מוציאין קנס בשמא וברי רק משום דטוענין עבורה. ואף הרמב"ן ז"ל [דחולק] מ"מ לענין סברא הנ"ל י"ל