חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג פ

שבשביל זה טרח דהא אינו נאמן להפסידה וא"כ יש חזקה דודאי קושטא אמר ולכך נאמן דא"א לפסוק שאינו נאמן דאז יהי' החזקה ונאמן. ויש לישב בזה הא דקאמר והם האמינוהו כו' להפוסקים דגם בדאורייתא אמרינן הך חזקה. ולהנ"ל אתי שפיר דאי דאורייתא הוי אמרינן דאינו נאמן דאי אפשר להאמינו דא"כ לא יהי' חזקה כלל כנ"ל וממילא אינו נאמן. אבל כיון דחכמים תיקנו כו' והם האמינוהו דא"א שלא להאמינו דאז איכא החזקה כנ"ל ותיקנו להיפך שיהי' נאמן כנ"ל. ויש לדחות דמ"מ שייך קושית הדרישה דראוי שלא להאמינו. ואז באמת לא יטרח כדי להפסידה משא"כ אם פוסקין הדין דנאמן דיטרח תמיד כדי להפסידה וקשה קושית הש"ס מה הועילו חכמים בתקנתן דלא שייך מה דמשני עכשיו דנאמן כנ"ל. וצ"ל כתירוצי לדידן דמשארסתני נאנסתי נאמנת

ובזה [מיושב] קושית תוס' ל"ו ע"ב ד"ה או דקטעין כו' שהקשו נוקי הא בפתח פתוח הא בטענת דמים וכיון דמוכת עץ פתחה נעול לכך בחרשת כו' יש לה טענת פתח פתוח דמשנתארסה לא טענין עבורה ע"ש ותירצו שמא לית לי' חזקה דאין אדם טורח כו' ע"ש. ולמ"ש מיושב דהתם בחרשת כיון שאין טוענין עבורה משארסתני כו' וא"כ אם יהי' נאמן לא שייך כלל חזקה אין אדם טורח כקושית דרישה הנ"ל דשמא טרח כדי להפסידה ולא שייך תירוצי דהא אין טוענין עבורה וממילא אינו נאמן כלל פתח פתוח בחרשת. והתם איירי בקדשה כשהיתה פיקחת דאל"ה לא שייך כלל אין אדם טורח דלא תקינו רבנן נשואין לשוטה. וממילא הי' לה כתובה ולא שייך החזקה בפתח פתוח וליכא לאוקמי כנ"ל ואמר שפיר אי דטעין פתח פתוח כו' דבפיקחת שפיר נאמן פ"פ דשייך החזקה דהא תוכל לטעון משארסתני נאנסתי כנ"ל ע"ש

אך עדיין קשה לתירוץ הנ"ל לשיטת הר"ח ז"ל דמ"ע פתחה נעול וא"כ לחד שינויא דש"ס ע"כ לא קאמר ר"ג אלא דאיכא מיגו כו' דמוכת עץ. וא"כ לר"ח ז"ל ע"כ איירי התם בטענת דמים אבל בטענת פתח פתוח לא מהימנא גם לר"ג משארסתני נאנסתי דליכא מיגו דמוכת עץ כלל דהא פתחה נעול כנ"ל. וא"כ עדיין קשה כנ"ל אמאי מהימן פתח פתוח הא ליכא חזקה דשמא טרח כדי להפסידה ומה הועילו חכמים ושפיר יטריח כדי שיטעון פתח פתוח והיא לא תהי' נאמנת גם משאירסתני נאנסתי כיון שטוען פתח פתוח ולית לה מיגו וגם לדידן לא מהימנא וממילא ליכא חזקה ולא יהי' נאמן פתח פתוח כשאומרת בתולה אני. ואפשר לומר דסבר דארוסה לית לה כתובה ושייך שפיר החזקה כנ"ל ולדידן באמת לא קי"ל כר"ת ז"ל. גם באמת משמע מדברי הראשונים ז"ל דגם זה אין סברא שיטרח בסעודת נשואין כדי להפסיד כתובתה ויש ע"ז ג"כ החזקה שאין דרך לעשות כן ולכך נאמן כנ"ל וכן מבואר ברא"ש ז"ל ע"ש

(כג) אבל התוס' יש לה כו'. הרא"ש ז"ל כ' לדחות דברי הגאון דמסברא נראה דמהימן גם על התוס' דדבר ידוע דלשם חיבת חופה וביאה הוסיף לה וכי היכא דאמרינן לענין מנה ומאתים חזקה אין אדם כו' ואם הי' שונאה היה מגרשה ולא הי' טורח אע"פ שמרויח בטורח הסעודה פטור הכתובה. גם לענין תוס' שאינו מוסיף לה אלא בשעת חופה היך נאמר שבשעת חופה כתב לה ולמחר בבוקר נתחרט ומגרשה אלא ודאי טענתו אמת ולהכי מגרשה ואדעתא דהכי לא אוסיף לה עכ"ל. ולכאורה הא בש"ס לא קאמר כלל טעם זה דלא חיישינן לשנאה דזמן מועט וגם הא מ"מ אמר בהדיא חכמים תיקנו כו' והם האמינוהו דמשמע דבדאורייתא לא הוי מהימן. ונראה כוונת הרא"ש ז"ל דודאי זה פשוט דלשנאה דזמן מועט לא חיישינן כלל ואף בדאורייתא הוי סמכינן על זה. רק במנה ומאתים יש חשש זמן מרובה שמא בין אירוסין לנשואין נהפך לשנאה ורצה לגרשה רק שהי' חייב כתובה גם לארוסה להרא"ש ז"ל ולכך טרח בסעודה כדי שיפטור וכקושית דרישה הנ"ל וע"ז אמר בש"ס החזקה דאין אדם עושה כן שיטרח בסעודה ולישא אותה בשביל כן כדי לגרשה בלא כתובה אח"כ. וזו החזקה לא ברירא כולא האי ואי הוי כתובה דאורייתא לא הוי סמכינן אהך חזקה רק משום דחכמים תיקנו כו'. אבל לענין התוס' שכותב לה בשעת חופה וביאה לזה אין צורך כלל לחזקה הנ"ל דלא שייך ששנאה קודם דא"כ למה כתב לה. רק דנחוש שאחר הביאה נהפך לשנאה וזה לא חיישינן כלל בזמן מועט אף בדאורייתא כנ"ל. שוב מצאתי להאחרונים ז"ל שפי' ג"כ דברי הרא"ש כמ"ש

ולכאורה נראה דהיכא דכתב לה התוס' בשעת אירוסין גם הרא"ש ז"ל מודה דלא מהימן להפסיד התוס' דהא שפיר שייך לחוש ששנאה מקודם הנשואין ולא מבעיא לדעת העיטור הובא בש"ע לעיל סי' נ"ה דבכתב לה תוס' אף במגרשה מן האירוסין גובה תוס' ע"ש א"כ ודאי לא מהימן דשייך ששנאה קודם ולא גירשה דהי' צריך ליתן לה גם התוס' כיון שכ' לה ולכך טרח כו'. רק אפי' לדידן דאינה גובה תוס' אף שכתב לה מן האירוסין מ"מ כיון דעיקר כתובה אית לה וא"כ כיון שכבר כתב לה גם התוס' מן האירוסין שייך שפיר החשש ששנאה קודם הנשואין רק דלא גירשה דהי' חייב ליתן לה עכ"פ העיקר כתובה מן האירוסין ולכך טרח בסעודה ונשאה כדי להפסידה. וליכא ע"ז רק החזקה דאין אדם עושה כן לטרוח כו' וזה לא מהני נגד התוס' שהיא דאורייתא רק על העיקר כנ"ל. דבשלמא כש"כ התוס' בשעת חופה לא שייך כן דאף שרצה לישא אותה כדי להפסידה העיקר מ"מ מי הכריחו לכתוב לה תוס' אם הי' דעתו כדי לגרשה. וע"כ דאח"כ נתחדש שנאה ולא חיישינן כנ"ל. אבל בכבר כתב לה התוס' ממילא שייך שרצה להפסידה העיקר ומה הוי לי' למעבד כיון שכבר כתב התוס' והוצרך לישאנה כדי להפסידה כנ"ל ואינו לאמן על התוס'. והכי דייק לשון הרא"ש ז"ל שכ' כיון שבשעת חופה כתב לה כו' ומשמע בכתב בשעת אירוסין לא שייך זה כנ"ל

אך א"כ למה לי' להרא"ש לתמוה על דברי הגאון ז"ל הא מצינו לפרש דגם הוא לא אמר רק בכתב לה התוס' בשעת אירוסין אז לא מהימן אבל בכתב בשעת חופה אפשר דמודה דנאמן. וצ"ל דכיון דאורחא דמלתא שאינו כותב התוס' רק בשעת נשואין לא הוי לי' לגאון ז"ל למימר וה"מ מנה ומאתים אבל תוס' לא הא גם בתוס' מסתמא נאמן רק באירע וכתב בשעת אירוסין לכך ע"כ דסבר אף בכתב בשעת חופה דאינו נאמן ותמה עליו כנ"ל

שוב ראיתי למהרי"ט ז"ל שכתב דהא להרא"ש תוס' שכתב לה בשעת חופה לאו דוקא דאף אי כתב בשעת אירוסין ג"כ נאמן דאין כוונתו רק דלא זכתה עד שעת חופה דהי' יכול לגרשה מקודם בלא חיוב תוספת ע"ש. ולע"ד לא נראה כן דמה בכך שלא הי' חייב התוס' הא העיקר הי' צריך ליתן ושייך איערומי קמערים שלא יתן העיקר ג"כ וכמ"ש. ורק משום חזקה דאין אדם טורח ולא מהני בדאורייתא כנ"ל. ולמ"ש א"כ לרוב