חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עט

עדיין לא נגמר כלל המתנה מיד כיון דחיישינן שלא יקיים ובאשה אסורה לינשא והוי המתנה בחזקת הנותן וממילא הוי המקבל מוציא כו' וצריך להביא ראיה כנ"ל. וממילא נראה לע"ד דזה דוקא בתנאי דלהבא ובתנאי דאל תעשה הוי בחזקת שיתקיים ובחזקת המקבל וזה מוכח שפיר מאשה כמ"ש הר"ן ז"ל. אבל בתנאי דלשעבר שיתן לו דבר על תנאי אם לא עשית דבר פלוני שפיר צריך המקבל להביא ראי' שלא עשה דבר הזה כיון דמיד בשעת המתנה הוי ספק אם נתקיים כבר התנאי וחלה המתנה או לא הוי בחזקת הנותן כל זמן שלא נתברר שחלה המתנה ואין חילוק בזה כלל בין שב ואל תעשה או קום ועשה כנ"ל. גם דבתנאי דלהבא שייך באל תעשה דמסתמא לא עשה המעשה כדי שלא יבטל המתנה משא"כ בלשעבר כנ"ל. וממילא הכי דהוי כאלו התנה ע"מ שהיא בתולה והוי תנאי דלשעבר ממילא אף שהיא באל תעשה מ"מ מיד הוי הספק ואמרינן קיים תנאך וחות לדינא כנ"ל והקשה הרמב"ן ור"ן ז"ל שפיר דיהי' נאמן

וקושיא א' שכתבנו דלא תירצו דחזקה דגופא לא איתרע כנ"ל נראה ג"כ דלא קשה. דאין קושית הרמב"ן ז"ל שגם בלא החזקה דאין אדם כו' יהי' נאמן דז"א דבזה סבר שפיר כמ"ש דכיון שלא איתרע לא מהימן רק דקושייתם הוא דהא ודאי דהוי זו חזקה דאין אדם טורח אף בדאורייתא רק דאי הוי כתובה דאורייתא לא הוי סמכינן אחזקה זו להאמינו ועל זה הקשו שפיר למה לא הא כיון דמסייע לי' חזקה דאין אדם טורח עכ"פ מרע לי' לחזקה דגופא ונאמן כיון שטוען ברי אף אי כתובה דאורייתא כנ"ל. וראי' דחזקה זו היא אף בדאורייתא דהתוס' כתבו שם דאף דמיגו במקום חזקה איבעי' ולא איפשיטא מ"מ חזקה דאין אדם טורח הוי חזקה אלימתא ולא מהני מיגו נגדה ע"ש. ואי לא נימא כנ"ל אדרבה מגרע גרעה הך חזקה דלא מהני כלל בדאורייתא וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מה"ת וע"כ דאף חזקה זו מהני מה"ת רק מ"מ לא הוי סמכינן עלה. והקשו שפיר כנ"ל. ומדוקדק לשון הר"ן ז"ל שלא הביא כלל תירוץ הרשב"א ז"ל לתרץ קושיא הנ"ל. רק אח"כ כתב ואי לא טרח בסעודה כ' הרשב"א ז"ל דלא מהימן משום דאיכא חזקת הגוף ורוב כו'. ולמה לא תירץ קושיא הנ"ל כן. רק כמ"ש דרשב"א ז"ל לא קאמר רק היכא דלא טרח וליכא חזקה כלל שפיר לא מהימן נגד רוב וחזקה. אבל קושיא הנ"ל היא כיון שבאמת טרח בסעודה ושייך החזקה דאין אדם נגד הרוב וחזקת הגוף כנ"ל הי' נאמן ולמה הוצרכו לטעמא דכתובה דרבנן וגם לענין התוס' ע"ש. והוצרכו לומר כתירוצם והיכא דלא טרח דליכא חזקה כתב בסתם דברי רשב"א ז"ל דלא מהימן והיינו כנ"ל. וכ"כ בה"ג היכא דטרח ועבד סעודתא רבתא כו' ומבואר דהיכא דלא טרח בסעודה לא מהימן ע"ש

(כב) אלא עיקר כתובה כו'. והיינו מטעם חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה. והקשה הדרישה הא קי"ל דארוסה אית לה כתובה וא"כ מה ראיה ממה שטרח שמא טרח בשביל זה ונשאה כדי להפסיד כתובתה דאם הי' מגרשה באירוסין הי' חייב ליתן לה כתובה ותירץ דבשלמא אם הי' ודאי כך שתפסיד הי' שייך כנ"ל אבל כיון דאם אומרת משארסתני נאנסתי נאמנת א"כ לא שייך דטרח בשביל זה דשמא אף היא תטעון משארסתני נאנסתי ולא יועיל כלום ולכך הוי חזקה דקושטא קאמר ונאמן כנ"ל ע"ש

וקשיא לי במתני' דהנושא את האשה כו' דסבר דאינה נאמנת משארסתני נאנסתי ואף דאית לה מיגו דמוכת עץ ואף על פי כן אינה נאמנת וכתבו תוס' ט"ו וריש פ"ב דדוקא מיגו כזו לא סבר ר"י דגם אז שתטעון מוכת עץ לא תהי' נאמנת רק שהיא טענה מעלייתא אבל אם בטענה שיטעון יהי' נאמן מודה ר"י דמהני מיגו ע"ש. וא"כ כיון דבהא דלא מצא בתולים איירי גם בטענת פתח פתוח דגם זה טענת בתולים כמ"ש הרמב"ם ז"ל. ואף דאיירי בטענת דמים מ"מ להרמב"ם ז"ל צריך גם בזה לטעמא דחזקה אין אדם כו' ואל"ה לא מהימן ע"ש. וא"כ לר"י כיון דאינה נאמנת משארסתני נאנסתי ומ"ע שוב נאמנת בתולה אני דליכא חזקה דאין אדם טורח פו' די"ל כקושית הדרישה שמא לכך טרח כדי להפסידה כתובתה ולא שייך תרוצו כיון דאינה נאמנת גם משארסתני נאנסתי לר"י ודאי תפסיד כנ"ל וא"כ כיון דליכא חזקה לא מהימן ונאמנת היא בתולה אני וא"כ שוב תהיה נאמנת גם משארסתני נאנסתי במיגו דבתולה אני ומיגו כזו שפיר מודה ר"י דמהני דהיא מיגו גמורה שאז תהי' נאמנת ואמאי סבר ר"י דאינה נאמנת כנ"ל

אך י"ל דמ"מ איך נאמר שיהי' הדין דנאמנת משארסתני נאנסתי במיגו דבתולה אני הא אם יהי' הדין שהיא נאמנת א"כ שוב שייך החזקה דאין אדם טורח כו' דשמא תטעון משארסתני כו' ותהי' נאמנת ושוב נאמן ואינה [נאמנת[ בתולה אני וממילא שוב גם משארסתני אינה נאמנת דליכא מיגו. ואף דאי נימא דאינה נאמנת איכא מיגו מ"מ אי אפשר לומר שתהי' נאמנת דאז יהי' הדין דאינה נאמנת וכעין שכתב הנ"י ריש ב"מ אמיגו דכולה שלי כו' כיון דאם נאמינו עכשיו במיגו לא הוי מיגו שוב ליכא מיגו ע"ש דאף דאי אינו נאמן הוי מיגו מ"מ אי אפשר להאמינו ע"ש וכן כאן כנ"ל

ואפשר דלר"י באמת נאמנת בתולה אני דלא שייך החזקה כנ"ל כיון שאינה נאמנת משארסתני נאנסתי. או י"ל להיפוך דבשביל זה נאמן גם לר"י פ"פ דאיך נימא דהיא נאמנת א"כ תהי' נאמנת גם משארסתני כו' במיגו דבתולה אני ושוב איכא החזקה דאין אדם טורח כנ"ל ולכך אמרו חכמים דאינה נאמנת בתולה אני וממילא גם משארסתני אינה נאמנת. והי' מיושב הא דאמר חכמים תיקנו והם האמינוהו כו' גם לר"י דאי הוי דאורייתא הוי אמרינן להיפוך דנאמנת ושוב גם משאירסתני נאמנת וליכא חזקה. אך כיון דחכמים תיקנו האמינוהו כו' ואז באמת יש חזקה ונאמן כנ"ל. ויש לדחות

או י"ל דלא הוי מיגו כלל משאירסתני במיגו דבתולה דחזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה וגריעא ממיגו דהעזה בעלמא. וא"כ י"ל שוב דנאמנת בתולה אני לר"י דגם אי נאמנת מ"מ אינה נאמנת משארסתני דלא הוי מיגו. אך ליתא כמ"ש לקמן. גם י"ל דדוקא לר"ג דאלים חזקה דגופא צריך לטעמא דחזקה אין אדם טורח משא"כ לר"י דלא אלים להוציא ממילא גם בלאו חזקה דאין אדם טורח נאמן פתח פתוח כיון שטוען ברי אינה נאמנת להוציא ולא קשה כנ"ל. או י"ל דאיירי בטענת דמים ויש עדים שמשמשו אותם דאז ודאי לא צריך לטעמא דחזקה גם להרמב"ם ז"ל דטענה מבוררת הוא ולא שייך מיגו דבתולה אני כנ"ל

ובפשיטות יש לישב קושית הדרישה ג"כ כנ"ל דניהו דעכשיו דאמרינן דנאמן פתח פתוח שייך לומר כנ"ל שבשביל זה עצמו טרח כדי להפסידה כתובתה. אבל אם נאמר דאינו נאמן א"כ לא שייך