חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג ח

התורה או מדרבנן וכיון דלהרמב"ם בנדה לא מהני י"ל גם באינה ראויה מדרבנן מ"מ אינה ראויה. ומדברי רמ"א לעיל סי' ס"א משמע באמת כן שכ' דלמאן דאמר חופת נדה קונה הוא הדין אם לא כתב לה כתובה משמע דלרמב"ם לא קני. והב"ש ס"ק ג' כ' דל"ד לחופת נד כמ"ש הר"ן ריש כתובות ע"ש. ולע"ד לא דמי כלל דהר"ן פ' שם דלא בעי כלל חופה ראוים לביאה רק חופת נדה לא מהני משום אסור יחוד דאסור להתיחד וע"ז מחלק שם דבלא כתובה אף שהביאה אסורה מ"מ יחוד מותר וממילא מהני החופה, ע"ש. אבל לרמב"ם דלא קני חופת נדה משום, דבעי ראויה לביאה גם בלא כתובה י"ל דלא מהני. דלא שייך כל החילוקים שכ' הר"ן על היתר היחוד דמכל מקום הביאה אסורה בלא כתובה והוי אינו ראויה כנ"ל

אך לכאורה מהא דר"א שרי למבעל בתחלה בשבת כו' והא לא איכתבא כו'. והא החופה ודאי אסורה בשבת כמבואר בירושלמי וש"ע (סי' ס"ד ס"ה] דהוי קונה קנין כו' וע"כ היה החופה קודם השבת ולא נכתבה הכתובה וניהו די"ל שעשו שלא כדין ואח"כ שאלו לר' אמי אם לבעול בשבת. מ"מ עכ"פ מוכח דדיעבד מהני החופה דאי לאו הכי לא קנתה החופה ועדיין אסור הביאה משום קנין דנעשית נשואה בשבת כנ"ל. אך אין ראיה דהא גם על הר"ן קשה למה הוצרך להוכיח דודאי מסתמא היה החופה ברביעי כדין ומוכח דחופה שהוא יחוד מותר ולמה לא הוכיח דהא עכ"פ ע"כ היה החופה קודם שבת ומוכח דמותר בלא כתובה. וע"כ דאינו הוכחה די"ל כמ"ש הר"ן אח"כ די"ל שהי' פנאי להתפיס מטלטלין ולא לכתוב ע"ש. כן י"ל דהי' פנאי לעשות החופה ושאלו והא לא איכתוב כו' וצוה להתפיס מטלטלין ולעשות החופה ולכך דייק רק דמסתמא נשאת בד' כנ"ל. וא"כ אין ראיה דקני דיעבד די"ל דהוא התפסה קודם החופה כנ"ל. ופ"א מהלכות נערה כתב הרמב"ם דאונס אינו נושא שני' דכתיב ולו תהיה לאשה ראויה לקיימה וכשאינה ראויה מדרבנן מיקרי מן התורה אין ראויה. וכן בש"ס סוטה כ"ד חלוצה לכהן ונתינה לישראל נמעטו מתחת] אישך שאינה ראויה וכן ש"ם מעוברת ומיניקה דלר"מ מיקרי אינה ראויה ולרבנן רק משום דיכול להפרישה ולהחזירה אחר זמן. וא"כ לענין חופה דגרע דנדה שמותרת אחר זמן ואעפ"כ כיון שאינה ראויה בשעת חופה לא קנה וא"כ גם בשאר איסור דרבנן לא מיקרי ראויה. אך להרמב"ם טעמא בכל הני משום שאינו מנוקה מעון שבא עלי' באסור כמבואר הלכות סוטה לפי' המשנה דלא כרש"י ואין ראיה שלא יהי' נקרא ראויה באיסור דרבנן. וגם מאונס אין ראיה כ"כ דהטעם בשני' שהעמידו חכמים דבריהם בשב ואל תעשה משום דאינו עקירת דבר מן התורה דתהי' לאשה רק הראויה לו ושפיר לא התירו. אבל אין הוכחה שיהי' חשוב אינה ראויה באיסור דרבנן. עיין בבא קמא פרק מרובה ע"א ויומא ריש פרק יום הכפורים. גם להיפוך אין ראיה משם דמ"מ חובת ביאה ליכא כיון דלא חזיא מדרבנן. ומהא דמעוברת ומניקה דתני אם כנס לכאורה עכ"פ דמהני הנשואין. דז"א דשם בבעל מיירי דבעי שתקדים שכיבת בעל. וביאה לכ"ע גומר אף באיסור כדאמר ביבמות נ"ט. אך בלא כתובה הדבר פשוט כהה"מ דקני דיעבד כיון דסגי בהתפסת מטלטלין למסקנא או קנין א"כ שפיר מקרי חופה הראויה לביאה דבידו לכתוב כתובה או להתפיס לה מטלטלין או לקנות לה בקנין ומיקרי חזיא כיון שבידו לא מיקרי מחוסר מעשה. אך א"כ נדה שספרה ולא טבלה דבידה לטבול יקנה דיעבד. וי"ל באמת כן ולכך כתב הרמב"ם ה"ו ולא תנשא נדה עד שתטהר כו' ותמוה שכתב מקודם דלא קני כלל ע"ש בהה"מ. ולמ"ש י"ל עד שתטהר לטבול דבזה מהני דיעבד דבידה ומיקרי ראויה רק היחוד אסור לכתחלה לכך לא תנשא כנ"ל ושפיר קני דיעבד כנ"ל. משא"כ לעיל מיירי קודם ז"נ. ובגוף דברי הרמב"ם ז"ל דחופת נדה לא קני שתמהו הרבה הר"ן ז"ל וש"פ דהא קי"ל יש חופה לפסולות ואף שהרמב"ם ז"ל מפרשו בחופה בלא קדושין בהלכות תרומות והוא פסק דחופה אינו קונה ע"ש בלח"מ. אך מ"מ תמוה מהא דיבמות נ"ח דאמר ר' ששת אנהירינה לעיינין מהא דשלא שטיתי ארוסה כו' וכנסה לחופה כו' ע"ש דמוכח עכ"פ דכיון דיש חופה לפסולות גומרת ג"כ ונעשית נשואה אף דלא חזיא לביאה. ובזה הי' אפשר לומר אי הרמב"ם יליף לה מבעי' דר' אשי כתובות נ"ו פירסה נדה כו' אי חופה דחזיא לביאה דוקא כו' א"כ אף אי ר' ששת סבר דלא בעי ראויה לביאה ואי יש חופה לפסולות גומר ג"כ. מ"מ קי"ל כר' אשי דבעי חזיא לביאה דוקא וע"כ ר"א מפרש מלתא דרב דיש חופה לפסולות לענין איסור תרומה לחוד ולכך פ' הרמב"ם ז"ל באמת לענין תרומה דחופה פוסלת ואף שפ' דלא כר"ה. ופ' שפיר דבעי חזיא לביאה. וברייתא דר"ש למסקנא נדחה בל"ז ומוקי ע"י גלגול ע"ש. אך אי מבעי' הנ"ל הי' לו לרמב"ם לפסוק דספיקא הוי אי חופת נדה קני. דהא לא איפשיטא. ובש"ס נדרים פ"ט ע"ב האי דאמר תיתסרי הנאת' דעלמא עלי אי נסיבתא איתתא עד דלא תנינא כו' שבשי' ר' אחא כו' ואנסבי' כו' ושרקי' טינא כו' כדי שיחול הנדר ויהי' אפשר להתירו ע"ש. ואיך אנסבי' הא הוי חופה שאינה ראויה לביאה דנאסר בשעת חופה בכל הנאות. ועדיין לא נסיב ולא חל הנדר. אך לא קשה דא"כ א"א לו לישא כלל וע"כ פי' שישא דרך נשואין אף שאינו מועיל וכמ"ש הראשונים [פ"ד] בגיטין גבי ע"מ שתנשאי לפלוני דהפי' דרך נשואין כיון שא"א בענין אחר. ועוד דהפי' נסבינא קדושין לחוד כנ"ל. גם קשה למה נקיט הרמב"ם נדה הוי ליה למימר סתם גם חייבי לאוין ועשה שאין חופה גומר בהם

והי' נראה לע"ד די"ל טעם אחר. דהא חופה הוי קנין לענין שתיעשה נשואה מן התורה כדאמר בש"ס כתובות מ"ח חופה בהדיא כתיבא מאורסה ולא נשואה כו' ובש"ס יבמות נ"ט בעי כ"ג שקידש קטנה ובגרה תחתי' כ' אשה בבתולי' יקח אי קיחה דקדושין בעינן או קיחה דנשואין וקי"ל דאסור דקיחה מיקרי קיחה דנשואין ג"כ כנ"ל

והנה ממילא בחייבי כריתות דאמרה תורה לא יקח כו' ונכלל קיחה דנשואין ג"כ כמו שאין קדושין תופסין ודאי דאין קנין דחופה ג"כ. אך זה אין צורך דמה קנין חופה שייך בהם כיון שאין קדושין תופסין כנ"ל אמנם לר"ע דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין נראה לע"ד דאם נעשה חייבי לאוין אחר קדושין קודם החופה כגון פצוע דכה או כ"ג שקידש ובגרה תחתיו דאין החופה שאח"כ גומר כלל כיון דלא יקח פי' גם קיחה דנשואין והפי' לר"ע שאינו מועיל הקיחה. וממילא כיון דבשעת נשואין חייבי לאוין היא אין קיחה דנשואין תופסין בה דאף שהקדושין שהי' מקודם לא פקעי אבל קנין זה שתעשה נשואה אין תופסין כנ"ל

וא"כ הא נדה כשאר חייבי כריתות היא דמהראוי שאין קדושין תופסין בה רק אמר בש"ס יבמות מ"ט וקדושין ס"ח ע"א דילפינן דכתיב תהי' בנדתה אפי' בשעה נדתה תהי' בה הוי'. וא"כ מזה אינו מוכח רק דתפסי בה קדושין אבל לענין קיחה דנשואין י"ל שפיר שאין נשואין