חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עח

המיגו ואף בלא החזקה נאמן כנ"ל

והנה עיקר קושית הראשונים ז"ל שיהי' נאמן פתח פתוח בלא החזקה כיון שטוען ברי כו'. אינה מובנת לי. דניהו דאמר בש"ס גבי פלוגתא דר"א ור"י דלא מהני חזקה דגופא רק בהדי ברי ושמא כו' היינו משום דעכ"פ איתרע החזקת הגוף דלא נמצאו בתולים אבל היכא דלא איתרע כלל החזקה שאין אנו יודעים אם מצא כלל פתח פתוח או לא והיא טוענת ברי דלא איתרע החזקה ודאי דלא מהימן אף שטוען ברי דאחזוקי ריעותא לא מחזיקינן. וראיה לזה דהא בקנס דאונס ומפתה אין שום פוסק שיסבור דיהי' נאמן לומר שמצאה בעולה ולא יתחייב קנס וע"ש בסוגיא דחרשת ושוטה אי יש להן קנס דמבואר שם בש"ס ופ' דדוקא בחרשת ושוטה שאינה יודעת אבל בשאר נשים שטוענת ברי בתולה הייתי לא מהימן כלל לומר שהי' בעולה אף בברי וע"כ מטעם הנ"ל כיון דלא איתרע החזקת הגוף אין לספק כלל בבעולה וכן ממש בחיוב כתובה שטוען בעולה היתה והיא מכחשת שלא מצא פתח פתוח דלא איתרע כלל ומה חילוק בין חיוב כתובה לקנס. ולכך בלא החזקה דאין אדם טורח לא היה נאמן כנ"ל

ויש [להעמיס] זה בדברי הרשב"א הובא בר"ן ז"ל שתירץ דחזקת הגוף ורוב נשים בתולות עדיפא מחזקת ממון אף בברי וברי כו' ע"ש. וי"ל כנ"ל דדוקא בהנושא את האשה כו' דע"כ יצאה מהרוב רק אי קודם או אח"כ זה לא מהני לאפוקי ממונא בברי. וכן במוכת עץ אף דהתם יש ג"כ רוב נשים אינן מזנות כמ"ש הר"ן ז"ל מ"מ הא רוב אינן מוכת עץ ג"כ וגם ליכא חזקת הגוף דהא מ"מ לא היתה בתולה ואין כאן רק הרוב לחוד ולכך לא מהני בלא ברי. משא"כ במכחשת שלא הי' פתח פתוח דלא איתרע ולא יצאה מהרוב נשים שאינן מזנות וגם חזקה דגופא מהני שפיר להוציא ממון כנ"ל. וכבר כתבנו דמוכח כן מהא דקנס

אך לכאורה דבר זה במחלוקת תוס' ובעה"מ ריש פ"ב דמשני ע"כ לא אמר ר"ג אלא בברי ושמא כו' ואח"כ פריך כיון דרוב נשים בתולות נשאות כו' וכתבו תוס' לרב פריך דהולכין בממון אחר הרוב אבל לדידן לא מהני ומבואר להדיא דאף דאיכא רוב בהדי חזקת הגוף לא מהני לדידן בברי וברי. ולדעת בעה"מ שם באמת מהני לדידן ג"כ כיון דמסייע חזקת הגוף כנ"ל עש

אך באמת גם התוס' מודים כאן דשם ליכא חזקת הגוף דאלים כנ"ל דכל אשה עומדת להנשא רק הספק אם נשאת מקודם או אח"כ והוא רק כמו בלא נמצא בתולים דודאי זינתה וספק אי מקודם משא"כ כאן דלא איתרע כלל. וע"ש ברמב"ן ז"ל. ונראה לפרש דברי הרמב"ן ז"ל שם במלחמות דאין כוונתו מכונס את הנערה בחזקת בתולה מהא דהנושא את האשה כו' דאדרבה הא התם איכא ג"כ הרוב דבתולה נשאת בהדי חזקה דגופא ואעפ"כ לא מהני רק משום ברי ושמא ג"כ רק כוונתו מכל כונס בחזקת בתולה דאינו נאמן לומר שמצאה בעולה אי לאו חזקה דאין אדם טורח כו' וע"ז מחלק שפיר דהתם לא איתרע והא עומדת בחזקת שלא זינתה כלל ואינה עומדת לזנות כנ"ל משא"כ בהנ"ל דעומדת לינשא ואין החזקה רק שלא הי' קודם לכן וזה לא מהני גם עם הרוב. ומ"מ פריך שפיר לימא דלא כר"ג דהחזקה דמי להתם

או י"ל דסברת הרמב"ן ז"ל שם כפשטי' דלא מיקרי חזקת הגוף כלל כיון שעומדת להנשא. אך מטעם הרוב עצמו יש חזקה שאינה עומדת להתאלמן או להתגרש כיון דרוב בתולות נשאות ומוקמינן אחזקה שלא נתאלמנה ולא נשאת כשהיתה אלמנה וא"כ החזקה והרוב ענין אחד ופריך לימא דלא כר"ג משום חזקה הנ"ל אבל עכשיו דפריך מכח רוב למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב לא שייך לומר דאיכא תרתי כלל ומיושבים דברי הרמב"ן ז"ל שם שתמוהים ע"ש

אבל עכ"פ גם התוס' י"ל דסברי כרמב"ן הנ"ל וממילא כאן כשאומרת דלא מצא פתח פתוח ואיכא חזקה ורובא דלא איתרע ודאי מהני אף בברי וברי כמ"ש הרמב"ן עצמו שם מהירושלמי כנ"ל. עוד קשה על קושייתם דהא מבואר בח"מ סי' רמ"א גבי תנאי דכשהתנאי בשב ואל תעשה אינו נאמן לומר שנתבטל התנאי ע"י מעשה וכן להיפוך בקום ועשה אמרינן בסתמא לא נתקיים ואינו נאמן ע"ש וא"כ ניהו דחשיב כאן כאלו התנאי מפורש ע"מ שהיא בתולה מ"מ הא תנאי זה בשב ואל תעשה ומוקמינן החזקה שלא נתבטל במעשה ע"י שנבעלה ועל הבעל להביא ראיה שנתבטל כנ"ל. וזה עצמו סברת הר"ן ז"ל פ' מי שאחזו ע"ש. שוב מצאתי מהרי"ט ז"ל בחידושיו תירוץ קושיתם כנ"ל משום דתלוי במעשה

והנה הסמ"ע סי' רמ"א כתב הטעם דמוקמינן אחזקה שלא נעשה המעשה ולא נשתנה מכמו שהיה ע"ש. אולם אינו מובן הא חזקה דמעיקרא לא מהני להוציא ממון בברי וברי דלא עדיף מחזקת הגוף דלא מהני רק בהדי ברי ושמא ולמה נצטרך להביא ראיה להחזיק. ובשלמא כשהמקבל מתנה מוחזק י"ל דלא מהני דמוקמינן בחזקת מרא קמא כמו בכל מטלטלין שאינו נאמן לקוח בדבר העשוי להשאיל כו'. אבל כשהנותן מוחזק למה יצטרך ראי' שלא נתבטל ע"ש. והי' אפשר לומר גם שם הטעם דבשלמא בקיום מעשה יכול להביא ראי' שקיימו אבל בשב ואל תעשה איך ימצא ראי' שקיימו ולא ביטלו. ולכך מתחלה הי' כוונתו שיהי' נאמן וכל זמן שלא יברר שביטלו יהי' קיים. וזה עצמו תירוץ הר"ן ז"ל גם כאן בכתובה ע"ש. אמנם בר"ן ז"ל פ' מי שאחזו לא משמע הטעם כנ"ל דדייק לה מדמותרת להנשא בתנאי דשב ואל תעשה ולא חיישינן שתבטלנו ע"ש

ונראה דעיקר הטעם לענין נאמנות שם בתנאי דכשהתנה באל תעשה א"כ נגמר המתנה מיד ואינו מחוסר עוד שום דבר לקיום המתנה ואף שהוא ביד הנותן מ"מ הוי רק כפקדון אצלו והוי בחזקת המקבל דהוא בחזקת שלו לגמרי כיון דאין חוששין שיבטל התנאי והא מותרת האשה לינשא והיא בחזקת מגורשת לגמרי כמו כן כנ"ל. וכשהנותן טוען אח"כ שביטלו במעשה הוי כמוציא מיד המקבל וצריך להביא ראיה ק טפי מהדין שכתב הט"ז סי' ע"ה במטבע מזויפת דלא הוי א"י אם פרעתיך כיון שהי' כבר בחזקת מסולק מהחוב ואף שנולד ספק על למפרע ע"ש. ואף להש"ך החולק היינו שזה דבר שהי' כבר בשעת הפירעון משא"כ כאן שהביטול נולד אח"כ וכיון שהי' בתחלה בחזקת שלא יתבטל והוי בחזקתו לגמרי תוס' גטין ל"ג דלא הוי התראת ספק שמא יבטל הגט כו' או בנדר שמא ישאל דמוקמינן בחזקתי' ואף שמבטל למפרע ע"ש. וכעין זה אמר בש"ס מכות בין קיימו ולא קיימו דאז עובר על הלאו מיד והוי התראה מיד בשעת עבירת הלאו וא דאם יקיים יתקן הלאו למפרע כו' ואי בטלו ולא ביטלו הלאו תלוי עד שיבטל ע"ש. משא"כ בתנאי דקום ועשה