חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עז

בחזקת בתולה ונמצאת בעולה והוא מקח טעות כמ"ש תוס' פרק המדיר גבי מומין ע"ש. ושייך שפיר שאינו ספק השקול דשמא אין תחתיו דנגד חזקת הגוף איכא חזקת פנוי' ואף דבחזקת הגוף עדיפא כמ"ש תוס' שם מכל מקום לא הוי ספק השקול שיהי' ספק ספיקא כנ"ל ואין צורך לחזקה, כנ"ל

אמנם כיון דקי"ל גם במומין דצריכה גט מדבריהם וא"כ מדרבנן אין כאן חזקת פנוי' דאף אין תחתיו מקודשת מדרבנן ואיתרע החזקת פנוי'. והוי ספק ספיקא וצריך לחזקה דאין אדם כו'. וא"כ מיושב דמן התורה דאיכא חזקת פנוי' דאין תחתיו אף בלא חזקה דאין אדם טורח מהימן כנ"ל. ויש לדחות

גם י"ל דמהצטרפות ב' החזקות הוי ספק שמא אין תחתיו כיון דאונס יש לו קול ומסתמא הי' ברצון וכיון שהי' ברצון ממילא הי' אין תחתיו דאל"ה אסורה. וע"י הרוב רצון והחזקת היתר יש ראיה שהי' אין תחתיו נגד החזקת הגוף והוי שפיר ספק שמא אין תחתיו ואין הספק ספיקא שלה שקול כנ"ל

עוד יש ליישב הנ"ל דהנה מה שכתב הר"ן ז"ל כיון שהוא טוען ברי הי' נאמן. דאף דקי"ל כר"ג דבאית לה חזקה דגופא מהימנא להוציא מכל מקום היינו דוקא בברי ושמא. משא"כ כאן דטוען ברי פתח פתוח ע"ש. ובאמת יש להסתפק בזה דניהו דטוען ברי שהיא משקרת והי' פתח פתוח מכל מקום אינו טוען ברי שפטור מהחיוב כתובה דאף שהי' פתח פתוח מכל מקום יכול להיות שתחתיו נאנסה וחייב דאין ראי' מדל טענה דגנאי לה כמ"ש תוס'. וא"כ על החיוב הוי ברי ושמא א"כ לגבי דידן הוי שפיר חזקת הגוף וברי ושמא שחייב ואף שאינם מורים על דבר אחד דהחזקה מורה שלא הי' פתח פתוח וע"ז טוען ברי והשמא הוא שמא נאנסה ועל זה ליכא חזקה דגופא. וזה נראה טעם הר"ן ז"ל מכל מקום אינו מוכרח. וי"ל דמכל מקום מורים שלא הי' פתח פתוח וחייב וגם הוא אינו יודע בברי שפטור דשמא נאנסה תחתיו והיא טוענת ברי שחייב ומסייע לה חזקת הגוף. אך הא כיון דבלא ברי פטור על פי הדין א"כ כיון שטוען ברי שמשקרת ולא הי' פתח פתוח א"כ טוען ע"ז ברי שהוא פעור ע"פ דין דאם האמת כדבריו שהי' פתח פתוח ממילא פטור א"כ יודע בברי שאינו מחויב מדינא. אך מכל מקום בשלמא דאם הי' פתח פתוח הי' פטור בודאי הי' שייך כנ"ל. אבל כיון דגם אם הי' פתח פתוח אין הפטור רק דהוי ספק השקול ואין יכולין להוציא ממנו מספק וא"כ טוען רק ברי שפטור מספק ושוב הוי טענת שמא כמו אומר ברי לי שאיני יודע וי"ל דלכך לא הי' נאמן בלא החזקה דאין אדם טורח כו'. דהוי שפיר חזקת הגוף וברי ושמא כנ"ל וצריך לחזקה הנ"ל

והנה הפוסקים כתבו דאף אי כתובה דאורייתא מכל מקום אין החיוב מה"ת רק על שעת ביאה אם היא בתולה אז וכמו קנס דכתיב כמוהר הבתולות אבל מה שמתחייב משעת חופה זה לכ"ע רק מדרבנן דמה"ת אינו חייב עדיין. וא"כ מיושב דאף אי כתובה דאוריי' מ"מ נאמן לומר פתח פתוח אף דלא סמכינן אחזקה דאין אדם טורח מדאורייתא מכל מקום מן התורה בל"ז פטור דליכא ברי ושמא דכיון שטוען פתח פתוח אם כן מה"ת הוי טענת ברי שאינו חייב דבשעת ביאתו כבר היתה בעולה ואף אי תחתיו נאנסה ג"כ אין לה כתובה מה"ת. ולא אמרינן בזה נסתחפה שדהו כמ"ש לקמן. וממילא פטור מה"ת בלא החזקה כנ"ל. ורק מדרבנן הוי שמא והי' חייב ושוב איכא החזקה דאין אדם כו' כנ"ל. או להטעם שכ' לעיל דהי' חייב מטעם ספק ספיקא אם תמצא לומר שאומר אמת פתח פתוח שמא תחתיו נאנסה ולכך צריך החזקה כנ"ל וא"כ מה"ת דאף אי תחתיו נאנסה פטור דלא אמרינן נסתחפה שדהו דהא בשיטה מקובצת הקשה הא לעיל ריש פ"ק מבעיא לי' בחלתה אי מצי אמרה נסתחפה שדהו ולמה כאן במשארסתני נאנסתי אמרינן בודאי ותירץ דהתם יתחייב עכשיו במזונות לא אמרינן נסתחפה שדהו שיתחייב כ זה משא"כ כאן בכתובה שכבר מחויב רק שיפטור ע שנאנסה אינו פטור דאמרינן נסתחפה שדהו ע"ש. ואם כן מן התורה דהחיוב מתחיל משעת ביאה הוי כמו מזונות דלא אמרינן. ופטור. ואין כאן ספק ספיקא מה"ת ונאמן בלא החזקה כנ"ל. רק מדרבנן יש ספק ספיקא ושוב בדרבנן מהני החזקה דאין אדם כו'

עוד י"ל דהא הטעם שנאמן בלא החזקה ואף דנגד שטר אינו נאמן פרעתי וכה"ג וע"כ דדוקא בדבר שמבטל אח"כ השטר משא"כ בכתובה דלא נתחייב מתחלה רק אם היא בתולה והוי כאלו מפורש התנאי וכשאומר פתח פתוח טוען שמא לא הי' חיוב כלל בשטר הזה מעיקרא וכמבואר בר"ן ז"ל ע"ש. ומטעם זה הוי ג"כ איני יודע אם נתחייבתי ולא איני יודע אם פרעתיך כיון דהספק אין תחתיו הוא שלא נתחייב כנ"ל

אמנם למ"ש הט"ז ח"מ סי' ע"ה בפרע למלוה ומצא אח"כ מטבעות מזויפות וא"י אם הי' בפירעון כו' וכתב דלא מיקרי איני יודע אם פרעתיך כיון שכבר נסתלק ובשעת הפירעון לא הי' ראוי להסתפק שמא יש בהם מזויפות דרוב מטבעות אינם מזויפות ולכך אף עתה שמצא והספק שמא לא הי' פירעון כלל מ"מ כיון שכבר נתחזק מחמת הרוב כנ"ל הוי עתה כתביעה חדשה ע"ש וא"כ לכאורה ג"כ כאן דמי ממש לדין הנ"ל כיון דקודם שמצא פתח פתוח נתחזק כבר חיוב הכתובה על מאתים מטעם החזקת הגוף כל כמה דלא איתרע ורוב נשים אינם מזנות כמ"ש הר"ן ז"ל. א"כ הוי כבר החיוב בשטר גמור וממילא עתה אף שטוען פתח פתוח והספק על למפרע מ"מ כבר נתחזק החיוב והוי כטענת פרעתי לבטל השטר דלא מהני דהוי כטענה חדשה לבטל מה שכבר נתחייב. וגם הוי כאיני יודע אם פרעתיך דמיקרי החיוב ודאי כנ"ל. ולכך י"ל דבאמת לא הי' נאמן מטעם זה וצריך לטעמא דחזקה אין אדם טורח. ומיושב קושית ר"ן ז"ל הנ"ל

אמנם זה שייך מדרבנן דהחיוב משעת אירוסין או משעת חופה עכ"פ וא"כ כבר נתחזק החיוב מטעם רוב כנ"ל. אבל מה"ת דאין החיוב מתחיל רק בשעת ביאה ואז מיד נולד הספק שמצא פתח פתוח ולא הי' נתחזק כלל החיוב מקודם שפיר מהימן בלא החזקה דלא מיקרי נגד שטר כנ"ל. ולכך אף אי כתובה מה"ת נאמן דמה"ת בל"ז נאמן רק מדרבנן ושוב מהני החזקה כנ"ל

או למ"ש תוס' דאף דאית לה מיגו דמוכת עץ לא אמרינן מיגו במקום חזקה דאין אדם טורח כו' ע"ש וא"כ לא קשה קושית הר"ן הנ"ל דהא שפיר צריך לטעמא דחזקה דאל"ה הוי מהימנא במיגו דמוכת עץ. אך תירוץ הב' של התוס' שייך דהוי מיגו להוציא. אך הא בשטר אמרינן מיגו להוציא. אמנם מדרבנן דהחיוב מכבר ונתחזק כנ"ל הוי שטר ומהני מיגו להוציא אבל מה"ת דמיד בהתחלת החיוב נולד הספק לא מיקרי בשטר ולא מהני