חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עו

דאיירי ביש שהות. אבל להיפוך לומר כאן נמצא כו' שהי' תחתיו זה לא אמרינן לענין שהי' לה מאתים דבשלמא גבי מומין אמרינן שפיר דאם היו המומין קודם אין טעם להפסיד כתובתה רק מצד מקח טעות ושפיר כאן נמצא כו' מה שאין כן לענין זנות דאין תחתיו מפסדת מנה מצד בעולה אף בלא מקח טעות כנ"ל. ולכך בהא דאי למיתב כתבו תוס' שפיר לא דהוי ספק ספיקא דאף שנאנסה יכול להיות אין תחתיו ואי משום כאן נמצא כו' לא שייך רק על מנה ויתן בחנם מנה כנ"ל

אמנם אף ע"פ כן מיושב קושית הרמב"ן ז"ל דצריך לטעמא דחזקה אין אדם טורח כו' דאל"ה הי' לה מנה עכ"פ דנגד מנה הוי שפיר ספק ספיקא שמא משקר ושמא נאנסה ודאי תחתיו משום כאן נמצא כו' דעכ"פ שייך לענין זה כאן נמצא שלא להפסידה לגמרי דזה רק מצד טעות וביטול רשות ואית לה מנה רק מטעם חזקת אין אדם לית לה כלל דליכא ספק ספיקא דודאי אינו משקר כנ"ל. ובזה ממילא מיושב כל קושיות הנ"ל דאף לר"מ דכתובה דאורייתא מכל מקום נאמן להפסידה כתובתה ואף דבדאורייתא לא אמרינן החזקה דאין אדם הנ"ל מכל מקום הא כתובת אלמנה ובעולה לכ"ע דרבנן אף לר"מ ולית לה כלל מה"ת רק בתולה אית לה מן התורה וא"כ מן התורה שוב ליכא ספק ספיקא כלל ספק שמשקר ואם תמצא לומר שמא נאנסה דשייך סברת תוס' דאף אי נאנסה מכל מקום שמא אין תחתיו ולית לה ולא שייך כמ"ש דיש חזקה דכאן נמצא שהי' תחתיו דז"א דמן התורה א"צ לדון כלל מצד ביטול הרשות כיון שזינתה אין תחתיו ובעולה היא ולית לה כלל מן התורה אף מנה וגם אם לא הוי מקח טעות אין לה כלוה מה"ת ולא שייך כאן נמצא כנ"ל כיון שאינו מטעם ביטול הרשות וליכא ספק ספיקא וממילא גם בלא החזקה לית לה כלל מה"ת. רק מדרבנן דבעולה ג"כ אית לה מנה הי' מהני הספק ספיקא דשייך כאן נמצא כנ"ל ושוב נאמן מטעם חזקה דאין אדם טורח כו' דבדרבנן מהני החזקה הנ"ל וליכא ספק ספיקא ואמר שפיר כיון דחכמים תקנו כו' ונאמן אם אמר פתח פתוח דכיון דעכ"פ אף לר"מ כתובת בעולה אינה מה"ת רק דרבנן שוב מהני חזקה הנ"ל דמה"ת אף בלא חזקה הי' נאמן ובשלמא אם גם כתובת בעולה הי' מה"ת לא הי' מהני חזקה הנ"ל דשפיר הי' מה"ת ספק ספיקא כנ"ל דהי' שייך כאן נמצא ומה"ת לא אמרינן חזקה הנ"ל. אבל כיון דבעולה מדרבנן שוב אף דבתולה מה"ת מכל מקום נאמן משום חזקה הנ"ל. ואתי שפיר דאף לר"מ דכתובתה דאורייתא נאמן פתח פתוח. ואף על פי כו לענין תוספת כתובה כתבו הגאונים ז"ל שפיר דחייב דלא סמכינן אחזקה הנ"ל דבזה מה"ת אית לה דצריכין לבא מצד מקח טעות וביטול הרשות והוי ספק ספיקא כנ"ל

עוד י"ל למ"ש תוס' לעיל סי' ס"ז דהא דכנסה בחזקת בתולה והיא בעולה דאין לה כלום הוי רק כשאר מומין, דבעולה לא גרע משאר מום ולכך צריכה גט דמבואר בש"ס פ' המדיר בקידשה וכנסה סתם דתצא שלא בכתובה משום דספיקא הוא אם מקפיד או לא ולכך בעי גט ואינה יכולה להוציא כתובה מספק ע"ש וכן בבעולה דאמרינן הוי מקח טעות אף שקדשה סתם היינו גם שק כן מספק שמא מקפיד ולית לה כתובה ואם כן איכא שפיר כאן באומר פתח פתיח כו' ספק ספיקא ספק שמא משקר ולא הי' כלל פתח פתוח ואם תמצא לומר אמת וזינתה אין תחתיו מכל מקום איכא ספק שמא אינו מקפיד כיון שקדשה סתם וזה שפיר ספק השקול ולכך הי' חייב וצריך לחזקה דאין אדם טורח ונסתלק הספק שמא משקר ואין כאן רק חד ספיקא ופטור. ומיושב קושית הרמב"ן ז"ל הנ"ל דאי לאו חזקה הי' חייב מטעם ס"ס כנ"ל

אמנם הא כיון דבעולה אין לה אלא מנה וא"כ אף שאינו מקפיד מכל מקום אין לה רק מנה כיון שזינתה אין תחתיו ואינו רק ספק אחד גם בלאו החזקה. אך עכ"פ נגד מנה שפיר הוי ספק ספיקא דשמא אינו מקפיד ועכ"פ אית לה מנה וכאן דאמר נאמן להפסידה לגמרי ולית לה כלל (צריך: לטעמא דחזקה הנ"ל דאל"ה הוי חייב מנה מכח הספק ספיקא כנ"ל ומיושב כנ"ל

וא"כ מיושב שפיר דאף לר"מ דכתובת בתולה מה"ת מכל מקום כיון דכתובת בעולה דרבנן שפיר נאמן דמה"ת גם בלא החזקה נאמן כקושית הרמב"ן ז"ל דלא שייך הספק ספיקא הנ"ל שמא אינו מקפיד דהא אף אם אינו מקפיד מכל מקום לית לה כלל מן התורה אם זינתה אין תחתיו דבעולה אין לה כלום מדאורייתא ושפיר מן התורה לית לה רק מדרבנן הי' ספק ספיקא נגד מנה ושוב נאמן להפסידה מטעם חזקה דאין אדם ונסתלק הספק דשמא משקר ונאמן לגמרי כנ"ל

ובשני התירוצים הנ"ל מיושב קושית תוס' שתמהו דלמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אית לה מנה א"כ לא שייך כלל חזקה דאין אדם טורח כו' שאינו מפסיד הסעודה ולמה יהי' נאמן להפסידה מנה ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר להפסידה המנה של בתולה אין צריך כלל לחזקה דאין אדם טורח דלמ"ד הנ"ל בל"ז נאמן כקושית הרמב"ן ז"ל הנ"ל דלתירוץ הא' הנ"ל לא שייך הספק ספיקא שמא נאנסה מצד כאן נמצא דלמ"ד הנ"ל אין כאן כלל ביטול הרשות רק שהיא בעולה ושפיר לא הוי ספק ספיקא נגד מנה הנ"ל. וכן לתירוץ ב' הנ"ל אין כאן ספק ספיקא שמא אינו מקפיד דהא אף שאינו מקפיד מכל מקום לית לה רק מנה ושפיר מהני למ"ד כנסה כו' יש לה מנה דכל מה דהוצרך לחזקה דאין אדם הנ"ל הוא רק להפסידה לגמרי אף המנה של בעולה כנ"ל וא"ש

או י"ל דהא הטעם דלא חשיב ספק ספיקא שמא משקר ואם תמצא לומר אמת שמא נאנסה תחתיו הוא משום דאינו ספק השקול שמא אין תחתיו ושמא ברצון כמ"ש. אך לכאורה הא כל הטעם דחשיב ספק שמא אין תחתיו אף דנוקי אחזקת הגוף דאלים טובא ולהרשב"א ז"ל לא הוי ספק ספיקא כו'. היינו משום דיש נגד זה חזקת היתר לבעלה שהי' אין תחתיו כמ"ש תוס' וחשיב ספק. אמנם זה שפיר לענין איסור דעכ"פ מורה החזקת היתר שמותרת והוי ספק ספיקא להתיר אבל לענין כתובה לא חשיב ספק כלל שמא אין תחתיו ולית לה כתובה דאיכא חזקת הגוף דודאי תחתיו ולא שייך נגדה חזקת היתר דהא אף אי תחתיו אמרינן שהי' באונס ומותרת ואע"פ כן אית' לה כתובה דבשלמא כשאנו באין לאוסרה מצד חזקת הגוף ולומר שהי' תחתיו ואסורה אמרינן שפיר דיש נגדה חזקת היתר שמותרת כיון דאנו רוצין לומר שהי' תחתיו ברצון. אבל לענין כתובה שבאנו לומר משום חזקת הגוף שהי' תחתיו באונס ואית לה כתובה אין כאן כלל חזקת היתר נגדה ולכך י"ל דהי' חייב משום ספק ספיקא. וצריך לחזקה דאין אדם לסלק הספק שמא משקר דאל"ה הי' ס"ס כיון שודאי תחתיו והוי ספק השקול אם באונס כו'

אך י"ל דאיכא חזקת פנוי' שהי' אין תחתיו והוי כנסה