חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עה

ספק. אבל בטענת מוכת עץ אין לנו טעם לחלוק על הירושלמי. אך י"ל דגם זה תליא בהא דכיון דמוכת עץ לא שכיח כמ"ש בירושלמי לא חשו לדבר שאינו מצוי ולכך הירושלמי דסבר באונס משום דלא שכיח לא חשיב ספק כלל אף להצטרף לספק ספיקא כמו כן סבר במוכת עץ ג"כ משום דלא שכיח לא הוי ספק כלל ואינה נאמנת בטענת ברי ג"כ כנ"ל. משא"כ בש"ס דילן דספק אונס הוי ספק ממילא גם ספק מוכת עץ הוי ספק ונאמנת בברי ותליא הא בהא כנ"ל

אמנם הר"ן ורא"ש ז"ל שתירצו על קושית התוספ' דלכך לא חשיב ספק ספיקא ספק מוכת עץ משום דלא שכיח וע"כ כנ"ל דגרוע מספק אונס אם כן אין ראיה כלל לפסוק דלא כהירושלמי בטענת מוכת עץ דלא תליא בהא דחשבינן ספק אונס לספק דמוכת עץ גרע טפי ואדרבה כמו לירושלמי דספק אונס משום דלא חשיב ספק לא מהני ברי דידה גם כן כמו כן לדידן מוכת עץ דלא חשיב ספק ג"כ לא מהני ברי דידה להתיר כנ"ל. ויש ליישב בדוחק. ואין להאריך

סעיף ח אף כשאמרו שטענתו על הבתולים טענה אינה מפסדת אלא עיקר כתובה אבל התוספת יש לה אלא אם כן יודע בראי' ברורה שהיתה בעולה או שהודית לו שהי' בעולה קודם שתתארס והטעתו לפיכך יש לו להשביעה בנקיטת חפץ כדין כל הנשבעים ונוטלין ואח"כ תגבה התוספת ויש לה להחרים סתם על מי שטען עלי' שקר

(כא) אינה מפסדת כו' דבש"ס אמר חכמים תקנו כו' והא האמינוהו שאם אמר פתח פתוח נאמן כו' חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה ומבואר דדוקא משום דכתובה דרבנן סמכינן אחזקה דאין אדם כו' להפסידה אבל תוספת דמדעתי' והוא מדאורייתא לא מהני חזקה הנ"ל ולא מהימן כ"כ הרי"ף והגאונים ז"ל. ולכאורה א"כ למ"ד כתובה דאורייתא אינו נאמן כלל להפסידה אף עיקר כתובה וכ"כ תוס' להדיא שם ועיין בב"ש לעיל סי' ס"ו ס"ק י"ד שהקשה זה להפוס' דכתובה דאורייתא והא קי"ל דאומר פתח פתוח יאמן להפסידה. ובאמת משמע בש"ס דאף למאן דאמר כתובה דאורייתא נאמן דפריך מאי קמ"ל תנינא ודלמא קמ"ל דכתובה דרבנן דלא כרשב"ג ור"מ ואין ראיה ממתניתין דאתיא כרבנן וקמ"ל דאין הלכה כרשב"ג דהא התוספ' פסקו באמת כוותיה וצ"ל דפריך דהוי לי' למימר הלכה כחכמים. ודוחק. גם הא ר"מ ס"ל [ביבמות דף קי"א ע"ב] טענת בתולים כל שלשים יום והוא סבר כתובה דאורייתא. ותוספ' [סנהדרין דף ח' ע"ב ד"ה מוציא] כתבו באמת דלר"מ אינו נאמן פתח פתוח משום דסבר כתובה דאורייתא. והיינו דסברי דדוקא בטענת פתח פתוח צריך לטעמא דחכמים תקנו והם אמרו אבל בטענת דמים אף אי דאורייתא נאמן ומשכחת לר"מ בטענת דמים אבל להרמב"ם ז"ל ושאר פוסקים דגם דמים אינו יכול לטעון נגד התוס' כתובה דצריך ג"כ לטעמא דהם אמרו כו' א"כ לר"מ לא משכחת לה כלל טענת בתולים כיון דכתובה דאורייתא כנ"ל ואיך אמר ביבמות טענת בתולים כל ל' כו' וי"ל בדוחק

ונראה ליישב דהנה הרמב"ן ז"ל הקשה למה לי' טעמא דחזקה אין אדם טורח כו' הא הוי כאלו התנאי כתוב בכתובה ע"מ שהיא בתולה וממילא כיון שטוען ברי שלא נתקיים התנאי ופתח פתוח מצא המוציא מחבירו עליו הראי'. ע"ש מה שתירצו. והנה לכאורה י"ל בפשיטות דהא תוס' ד"ה אי למיתב כו' כתבו דאי אמרינן דהוי ספק אי קים ליה בפתח פתוח יתחייב ליתן לה כתובה מטעם ספק ספיקא ספק שמא לא קים ליה ולא הי' פתח פתוח כלל אם תמצא לומר קים לי' שמא משנתארסה נאנסה כו' ע"ש. ולכאורה הא אף דקים לי בפתח פתוח מ"מ כיון שהיא מכחשת שלא הי' כלל פתח פתוח א"כ עדיין יש ספק ספיקא ספק שמא משקר ולא הי' כלל פתח פתוח ואם תמצא לומר אמת שהי' פתח פתוח שמא תחתיו נאנסה דמה בכך דהוא קים לי' מ"מ לדידן יש ספק ספיקא ואף דטוען ברי מ"מ בספק ספיקא עם חזקת הגוף שפיר מוציאין ממון כמו שכתב בעל המאור פרק ב' דכתובות ע"ש. אך באמת ליתא כיון דאיכא חזקה אין אדם טורח כו' שאינו משקר לא חשיב ספק כלל ודוקא לא קים לי' שפיר הוי ספק מה שאין כן שמא משקר משום חזקה הנ"ל. וא"כ ממילא מיושב קושית הרמב"ן ז"ל דאי לאו חזקה דאין אדם טורח כו' שפיר הי' חייב דאיכא ספק ספיקא דהוי שפיר ספק אם אומר אמת ושמא נאנסה תחתיו. והוצרך לטעמא דחזקה הנ"ל וזה רק מטעם הם אמרו כו' דבדאורייתא אמרינן חזקה הנ"ל. אמנם הא ליתא כמ"ש תוספ' שם על קושיא הנ"ל דספק אונס לא חשיב ספק דשמא קודם שנתארסה נאנסה וג"כ לית לה כלל ואינו ספק השקול דיש ב' צדדין להפסיד ע"ש א"כ גם כאן לא הוי ספק ספיקא ועדיין קשה כנ"ל. אמנם כיון דמסתמא איירי ביש שהות אחר החופה כמ"ש תוס' פרק המדיר ואמתניתין דהנושא כו' וא"כ איכא חזקה דכאן נמצא וכאן הי' דודאי תחתיו וגם החזקת הגוף ואם כן שוב הוי שפיר ספק ספיקא דאם תמצא לומר אמת שפתח פתוח שמא באונס ותחתיו ודאי הי' משום חזקה דכאן נמצא כו' וחזקת הגוף. ואי זנתה ודאי הי' תחתיו והוי שפיר ספק אם באונס או ברצון וחשיב ספק ספיקא כנ"ל. ובהא דאי למיתב לה כו' איירי באמת באין שהות וכתבו תוספ' שפיר. וכן בהיא אומרת מוכת עץ אני שכתבו תוספ'. ולתירוץ ר"י אינו מוכרח ע"ש. אבל כאן ביש שהות הוי חשיב ספק ספיקא והוצרך לטעמא דחזקה הנ"ל

אולם למ"ש לעיל דלכך לענין איסור לא אמרינן החזקה דכאן נמצא כו' שהי' תחתיו. כיון שכתבו תוס' חולין דדוקא כשיתבטל הרשות אמרינן כאן נמצא שלא נתבטל הרשות ולכך דוקא לענין כתובה דמה שרוצין להפסידה הוא מטעם דכנסה בחזקת בתולה כו' הוי מקח טעות והוא רק מצד ביטול הרשות אמרינן כאן נמצא כו' דלא נתבטל שהי' תחתיו אבל לענין איסור דאף אם לא הי' בזינתה אין תחתיו ביטול רשות וכנסה בחזקת בתולה כו' לא הי' מקח טעות אע"פ כן היתה מותר באין תחתיו ואין צורך לדון מצד ביטול הרשות לא אמרינן כלל כאן נמצא כו' שהי' תחתיו ע"ש וא"כ נראה דאף לענין כתובה ניהו דלענין להפסידה לגמרי שלא יתן לה אף מנה על זה שייך כאן נמצא כו' דזה א"א להפסידה רק מטעם מקח טעות וצריכין לדון מצד ביטול הרשות דאם לא הי' מקח טעות לא היתה מפסדת ושייך כאן נמצא כ'

אמנם לענין שלא יהי' לה מאתים רק מנה ע"ז אין צריכין מצד ביטול הרשות דאף אם לא הי' מקנו טעות ולא הי' מקפיד מ"מ כיון שזינתה אין תחתיו בעולה היא ולית לה אלא מנה א"כ ע"ז שפיר יש להסתפק באין תחתיו ולהפסידה מנה כבעולה ולא שייך כאן נמצא כו' כמו לענין איסור כנ"ל. ובהא דמשארסתני נאנסתי דנאמנת לר"ג ואית לה מאתים היינו משום חזקת הגוף לבד ועכ"פ לא שייך כאן נמצא כו' להיפוך שהי' קודם אירוסין כיון דיש שהות אחר החופה ולזה כתבו תוספ'