חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עג

אך י"ל למ"ש תוס' ע"ה ע"ב דאיירי ע"כ ביש שהות שנאנס' אחר החופה ע"ש א"כ לכתחל' ע"ז איכא חזקת הגוף דהי' הזנות אחר החופה ושוב ממילא הס' רצון א"י אם פרעתיך דכבר נתחייב משעת הנשואין כנ"ל. ואף דאומרת משארסתני נאנסתי י"ל דכוונה אחר הנשואין כנ"ל. או דשוב איכא מיגו דאחר נשואין כנ"ל. ולבסוף כ' הרא"ש ז"ל שם ואפשר לקיים דבריהם מהא דהיתה מעוברת כו' דבברי מכשיר ר"ג אפילו ברוב פסולים כו' וג"כ תמוה דהא מבואר שם דדוקא בברי ומיגו מכשיר או במעוברת משום חזקה אשה מזנה בודקת ומזנה ע"ש בתוספ'. ונראה דמ"מ מוכיח שפיר דהא נגד החזקה דאשה בודקת יש רוב פסולין ורובא וחזקה רובא עדיף וחזקת כשרות ליכא לגבי העובר כמ"ש הרא"ש ז"ל הראיה רק מהעובר ע"ש וע"כ כיון דהברי עם החזקה מהני נגד הרוב אף שהוא רוב גמור ומכש"כ כאן דיש חזקת היתר לבעלה וחזקת צדקות דהי' באונס עם הברי נגד הרוב רצון שאינו רוב גמור כמ"ש תוס' ושפיר מוכח כנ"ל דמהני הברי כאן דדנין עלי' ואיכא חזקה. ואף דשם לא מהני לכתחלה היינו משום מעלה עשו ביוחסין אבל מדינא מותרת כנ"ל. ואף דבשבוי' אסורה אף שטוענת ברי ואיכא חזקת כשרות. היינו ג"כ משום מעלה דיוחסין עיין תוספ' קדושין י"ב ע"ב שכתבו דאף שיש עדים אינה אסורה מה"ת ע"ש. או דעל חזקת היתר לחוד לא סמכינן מה שאין כן הכא נגד רצון דאיכא חזקת צדקת ג"כ כמ"ש הרא"ש ז"ל והא באשת ישראל שבוי' מותרת לבעלה כמבואר במשנה [כתובות נ"א ע"א] ואותבינך לי לאנתו. אך י"ל דהתם ליכא רוב רצון דלא שייך אונס קלא אית לי'. גם איכא ספק ספיקא שמא לא נבעלה ואם תמצא לומר נבעלה שמא באונס כנ"ל

עוד הביא הרא"ש ז"ל ראיה מהא דמשארסתני נאנסתי אף דחזקת ממון מסייע לרוב רצון אעפ"כ נאמנת ע"ש וג"כ תמוה מעיקרא מאי קסבר שדחה ראי' זו ולבסוף מה סבר. ונראה דמקודם דחה כמ"ש לעיל דנגד רצון הוי איני יודע אם פרעתיך כנ"ל. ולבסוף הביא ראי' הנ"ל דהא עיקר הטעם באיני יודע אם פרעתיך דחייב הוא משום חזקת חיוב וברי ושמא עדיף מחזקת ממון. והנה בחזקת חיוב לחוד אין מוציאין ממון דלכך בשניהם ברי או שניהם שמא פטור. וא"כ אי נימא דלא כר"י רק דרוב רצון נגד הברי וחזקת צדקת וכשרות הוי ספק השקול לענין איסור ואסורה. אם כן ממילא שם לענין ממון אין יכולין להוציא ממון דהא נגד הברי וחזקת כשרות כו' יש רוב הרצון והוי ספק השקול ולא נשאר רק חזקת חיוב נגד חזקת ממון ולא מהני להוציא כנ"ל. ומוכח שפיר דטפי עדיף הברי וחזקת כשרות מהרוב רצון ומהני להצטרף גם כן עם החזקת חיוב להוציא ממון וממילא מוכח דלענין איסור' מותרת כנ"ל. ועוד דהא קשה אמאי נאמנת הא אית לי' ספק ספיקא לפטור ספק אין תחתיו ואם תמצא לומר תחתיו שמא ברצון וע"כ דספק רצון נגד החזקת חיוב והברי וחזקת כשרות לא חשיב ספק כלל ואף דחזקת ממון עדיף מחזקת חיוב מוכח דחזקת כשרות וצדקות עם הברי עדיף מהרוב רצון שלא יחשב ספק כלל אף להצטרף לספק ספיקא וממילא כיון דלא הוי ספק כלל לענין איסור מותרת כהר"י ז"ל דעדיף מהרוב כנ"ל

לכאורה קשה להר"י דנאמנת בברי נאנסתי מהא דאמר בש"ס נ"א ע"ב אבוה דשמואל אשת ישראל שנאנסה אסורה לבעלה שמא תחלתה באונס וסופה ברצון ע"ש ומה בכך דהוי ספק רצון הא מ"מ כיון שאומרת ברי שלא נתרציתי לבסוף מותרת דנאמנת ואף דדחי הש"ס התם היינו משום דיצר אלבשה אבל בלאו הכי לא הוי מהני ברי דידה והתם ליכא רוב רצון כלל דלא שייך קלא אית לי' דהא הי' באונס ואף להרא"ש קשה. ואם תמצא לומר דהתם איירי בשותקת אחר כך ואינה טוענת ברי שלא נתרציתי לבסוף דא"כ מה פריך התם אלא אונס דאמר רחמנא היכא משכחת לה כו' ע"ש. הא שפיר משכחת לה בטוענת ברי כנ"ל. וע"כ דלא מהני ברי דידה וצ"ל דלאבוה דשמואל הוי קרוב לודאי שהי' ברצון לבסוף ולא חשוב ליה ס' כלל כיון שלא צווחה לבסוף ולא מהני הברי כנ"ל

או י"ל דשם כיון דהוי ספק סוטה שמא הי' ברצון וספק סוטה עשה הכתוב ספק כודאי ולכך לא מהני ברי דידה כמו בקינוי וסתירה דלא מהני ברי שלה. אבל כאן בפתח פתוח דלא שייך ספק סוטה כמ"ש לעיל דאין הספק נולד עכשיו מכאן ולהבא רק למפרע ולא גרמינן טומאה, למפרע מסוטה כמ"ש ע"ש ומהני שפיר הברי. הנה לכאורה אינו מובן למה לא תהי' נאמנת הא בכל דוכתי עד אחד נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק ואף אשה נאמנת על עצמה דהא ילפינן מוספרה לה לעצמה. וא"כ כאן דאדרבה איתחזיק היתירא למה לא תהי' נאמנת להתיר ולומר שהי' באונס. ואף שהוא נגד רצון מ"מ הא גם נגד רוב עד אחד מהימן דהא בקדושין דף ס"ג ע"ב] גבי האומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתי' ובא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן ליתן גט. ואף דשייך כל דפריש מרובא פריש שלא קדשה הוא שהוא מרוב. ויש לחלק דשם עכ"פ אחד קידשה ויכול להיות שהוא הוא אבל כאן הרוב מסברא דהי' ברצון. ועוד התם באמת הטעם משום חזקה אין אדם חוטא ולא לו אבל לכנוס לא מהימן ור"א דפליג היינו משום דמירתת אבל בלא"ה לא מהימן משום שמא עיניו נתן בה. וא"כ קצת ראיה דלא מהימנא גם כאן כשרוצית להתיר עצמה לבעלה. ועוד דלהרבה פוסקים בדבר שבערוה אף בלא איתחזיק אין עד אחד נאמן] ע"ש וכאן הוי להתיר דבר שבערוה דעיקר דבר שבערוה בסוטה כתיב ולכך אינה נאמנת כנ"ל אף דלא איתחזיק איסורא והוי ספק השקול כנ"ל

ועוד נראה דלא שייך בזה כלל טעמא דעד אחד נאמן באיסורין דהא קי"ל דגזלן דאורייתא פסול אף לעדות אשה וכן בכל חשוד על הדבר לי' מהימן באיסור. וא"כ באשה זו שעלי' דנין אם הי' הזנות ברצון או באונס. ואם זינתה באמת ברצון ודאי דפסולה לעדות זה. וא"כ כיון דהרוב רצון פועל שיהי' ספק השקול אם ברצון א"כ איך שייך עד אחד נאמן וודאי אומרת אמת דאי ברצון לא היתה משקרת הא אי ברצון אין ראיה דאינה עד כלל דפסולה וממילא איך תהי' נאמנת הא ע"ז עצמו הוא הס' אי נאמנת אי לא ואין כאן עדות כנ"ל. ולכך לא דן הרא"ש ז"ל כלל מטעם עדות רק מטעם ברי כמו כל בעל דבר אבל לא משום עדות. וכל זה מצינו כמה דברים במשנה גבי שבוי' וכה"ג שאין אדם נאמן ע"י עצמו ע"ש דבעי דוקא עד אחר אף דהתם לא שייך סברא הנ"ל ע"ש וכש"כ כאן דשייך כנ"ל וזה דומה לאדם שהוא ספק כשר לעדות ספק פסול ומעיד שהוא כשר שאינו מועיל כלל כנ"ל

ויש להקשות איך תהי' נאמנת נאנסתי הא מבואר בח"מ סי' ל"ד כשראו שעבר עבירה נפסל לעדות ואינו נאמן לומר אונס הייתי ע"ש סעיף ה' בהג"ה. וכן מוכח מעדים זוממין דאין נאמנים לומר אנוסים היינו לפטור עצמם ממלקות או מיתה וע"כ דבסתם [כשעוברים] אין תולין כלל באונס. וא"כ כאן דפ"פ ויודעין שזינתה