חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עב

אמנם י"ל דליתא דלא הוי ספק ספיקא רק כשאפשר לומר שיש ב' ספיקות להיתר אבל כאן כל מה שאנו חושבין זה לספק שמא אין תחתיו ואף שיש חזקת הגוף היא משום דאמרינן אם הי' תחתיו הי' ודאי ברצון ושוב יש חזקת היתר והוי ספק שמא הי' אין תחתיו. וכן נגד הרוב רצון נימא חזקת היתר שהי' באונס ואף דהא יכול להיות שהי' אין תחתיו ומותרת רק דנצרף חזקת הגוף ג"כ שהי' ודאי תחתיו וא"כ אין כאן ב' הספיקות יחד דאי אפשר לספוקי באין תחתיו רק אי נימא דספק אונס אינו ספק ואי תחתיו הי' ודאי ברצון ע"י זה יש לספק באין תחתיו וזה לא חשיב ספק ספיקא דכל ספק נולד רק משום דהספק השני אינו ספק. ולענין ספק אונס י"ל כמ"ש תוס' דרוב רצון אינו רוב גמור אבל לענין ספק אין תחתיו שייך שפיר כנ"ל ולא הוי ספק ספיקא

אך י"ל דלבד מחזקת היתר יש חזקת פנוי' דהי' אין תחתיו והוי מקח טעות והיא פנוי' כמ"ש תוס' גבי מומין וחזקה זו שפיר נגד חזקת הגוף לבדה דמורה שהי' אין תחתיו והוי שפיר ספק ספיקא. וממילא מיושב קושית תוס' הנ"ל דבקיבל קדושין פחותה מג' דודאי תחתיו רק שמא בעודה קטנה שפיר מוקמינן אחזקת הגוף דכשהי' גדולה ואין כאן רק חזקת היתר וזה לא מהני דאף כשהי' גדולה יכול להיות באונס רק אי נימא דודאי ברצון ושוב ליכא ספק ספיקא כנ"ל

ובל"ז י"ל למ"ש תוס' פ' המדיר דחזקת הגוף אלים טובא מחזקה שאינו בגוף וי"ל דלא הוי ספק אין תחתיו לספק רק כשיש ב' החזקות נגדה חזקת היתר ופנוי' משא"כ בפחותה מג' דליכא רק חזקת היתר וכמאן דליתא דמי נגד חזקת הגוף כמ"ש תוס' שם ובפרט דגם ספק אונס אינו ספק השקול דרוב רצון רק להצטרף לס"ס כמ"ש תוס' וממילא כיון שגם ס' כשהיא קטנה אינו שקול לא הוי ספק ספיקא דאין כאן רוב ומיושב דביתירה מג' אף דאי אין תחתיו הוי ממילא באונס מ"מ הוי ספק ספיקא דאיכא שפיר חזקת פנויה ג"כ כנ"ל

ויש ליישב בזה קושית תוס' י"ב ע"א גבי בתולה מן הנשואין דפריך וניחוש שמא תחתיו זינתה והקשו דהא לענין כתובה איכא ספק ספיקא שמא אין תחתיו ע"ש. ולהנ"ל אתי שפיר דשם דאין תחתיו לא הוי מקח טעות וממילא ליכא חזקת פנוי' ושוב מוקמינן אחזקת הגוף דתחתיו הי' ולית לה כתובה כנ"ל. לכאורה בפיתוי קטנה לא שייך נסתחפה שדהו דהא לא הי' אונס ולא שייך מזלו גרם. וא"כ לא היה לה כתובה מנה דבשעת נשואין בעולה היא דאין חיוב עליו יותר רק היכא דשייך נסתחפה שדהו כנ"ל. אך א"כ לא הי' שייך שם אונס חד הוא דהא ספק אחד פועל יותר מהב' דספק אונס גמור אית לה כתובה מאתים ובאונס דפיתוי קטנה לית לה אלא מנה. וצ"ל דגם בפיתוי קטנה שייך מזלו גרם שנתפתתה ויש לה מאתים. כמו באונס גמור ואינו פועל יותר כנ"ל. נראה דבדיוק נקיט הש"ס קיבל בה אביה קידושין דהוי קדושין דאורייתא אבל כשהשיאוה אמה ואחי' אף דעכשיו אחר שגדלה הוי קדושי תורה מ"מ מותרת דהא מה"ת איכא ספק ספיקא. אך בל"ז לרוב הפוסקים [בא"ע סי' קנ"ה ס"ב] פחותה מו' שנים מיקרי אינה יודעת לשמור קדושין וא"צ מיאון כלל ע"ש

(כ) וי"א הא דנאסרת באשת ישראל דוקא כשאינה מתרצת עצמה אבל אמרה נאנסתי נאמנת כו זה דעת הר"י הרא"ש ז"ל תמה עליו דאף דר"ג סבר דבברי נאמנת הוא דוקא משום דאיכא מיגו משא"כ כאן לא שייך מיגו. ועוד דהתם איכא חזקה ע"ש. ודבריו תמוהים מאוד דהא אותו מיגו דאיכא התם נאנסתי מיגו דמוכת עץ או מוכת עץ במיגו דמוכת עץ תחתיך שייך גם כאן. ואם כוונתו דלענין איסור לא מהני מיגו הי' לו לומר דלא מהני והוא כתב דלא שייך ע"ש. ועוד דבסוגיא דראוה מדברת משמע דמהני מיגו כדאמר ריש פ"ב בש"ס הניחא לזעירי כו'] מדברת נסתרה דמיגו דאי בעיא כו'

ונראה לע"ד לפרש דבריו דהא באמת ללישנא דאמר דוקא משום מיגו מהימנא ואף דכשתטעון מוכת עץ תחתיך ג"כ לא תהי' נאמנת מ"מ חשיב מיגו לר"ג דעכ"פ הוי טענה מעלייתא מהך כמ"ש רש"י ז"ל. ונראה דעכשיו דהדין הוא דכשטוענת משארסתני נאנסתי או מוכת עץ אני נאמנת במיגו לר"ג ואית לה מנה עכ"פ וכשטוענת מוכת עץ אני תחתיך דאז ליכא מיגו דטענה מעליא ואינה נאמנת כלל כמ"ש הב"ש ס"ק כ"ב. וא"כ שוב גם כשטוענת מוכת עץ מעיקרא לית לה מיגו כלל דאי בעי טענה טענה מעלייתא מ"ע תחתיך דמאי מעליותא אדרבה עכשיו נאמנת במיגו [וכשתטעון מוכת עץ תחתיך לא] תהי' נאמנת כלל. וכדאמר בש"ס ריש ב"מ האי איערומי קא מערים כו' רק טעמא דר"ג דנאמנת היא דאיך נפסוק הדין שאינה נאמנת גם עכשיו הא אם יהי' הדין שאינה נאמנת, שפיר אית לה מיגו דטענה טענה מעלייתא דאית לה מאתים ולענין הדין אין חילוק אי גם עתה אין מאמינים לה ויש ראיה שאומרת אמת מדלא טענה מוכת עץ תחתיו ולכך פוסקין הדין דנאמנת ואף דעכשיו דנאמנת שוב ליכא מיגו מ"מ איך נימא דאינה נאמנת א"כ יהי' מיגו כנ"ל ולכך נאמנת. אבל עכשיו דהדין לענין כתובה כשאומרת משארסתני נאנסתי נאמנת ואית לה מאתים שפיר כתב הרא"ש ז"ל דלענין איסור שוב לית לה מיגו דמוכת עץ מעיקרא לא יהי' לה רק מנה ומוכת עץ תחתיך אינה רוצה לטעון דלא תהי' נאמנת כלל לענין כתובה דליכא מיגו וטוענת משארסתני נאנסתי כדי שיהי' לה כתובה מאתים ושפיר לא שייך כאן מיגו לענין איסור ואינה נאמנת כנ"ל

או י"ל דהרא"ש סבר בהא דקאמר אי בעי אמרה מוכת עץ דלא פסלה נפשה מכהונה והוי מיגו אבל כאן שנתקדשה פחותה מג' דודאי תחתיו א"כ גם אם תאמר מוכת עץ תהי' פסולה לכהונה אח"כ דלא יהי' רק חד ספיקא ספק מוכת עץ דאי דרוסת איש ודאי תחתיו. ואף דר"ג מכשיר בברי אפי' בחד ספיקא מ"מ בעינן לכתחלה דוקא רוב כשרים כמבואר בש"ס וכאן דודאי תחתיו לענין ספק מוכת עץ אין כאן רוב להכשיר ולא מהני הברי ותהי' פסולה ג"כ וליכא מיגו כלל כנ"ל אף שמצד הטענה הוי מעלייתא דהיא טענה שאינה פוסלת מ"מ כיון שבאמת תהי' פסולה לא מהני כנ"ל. ומ"ש הרא"ש ז"ל ללישנא דחזקה ג"כ אינו מובן. ויש לפרש דבריו שם אין הספק כלל שמא ברצון דלענין זה הוי איני יודע אם פרעתיך כיון שודאי נתחייב רק שמא ברצון והפסידה כתובתה כנ"ל. רק שרוצה להפסידה שמא עד שלא ארסתיך ולזה שפיר מהני חזקת הגוף שהי' אחר אירוסין ושוב חייב דמשום ספק רצון אין לפטרו כנ"ל משא"כ כאן לענין איסור דיש ספק רצון ונגד זה ליכא חזקת הגוף, דנגד חזקת היתר יש רוב רצון כמ"ש שם ע"ש. אך לרוב הפוסקים דארוסה לית לה כתובה א"כ גם לענין ספק רצון הוי שם א"י אם נתחייבתי לך דאם זינתה ברצון קודם הנשואין לא הי' חיוב כלל: