חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג עא

וריפא ג"כ אינה מקודשת. מ"מ נראה דאף שבאים העדים אחר הנשואין מ"מ לא שייך כאן נמצא כו' דהא לא נמצאו כלל ברשות זה רק עכשיו ברשות זה נודע לנו שהי' בה מום וכיון שאינו ידוע אימת הוי ספק. דדוקא בנמצאו המומין עכשיו דדבר הגורם עדיין כאן ונמצא ברשות זה מחזיקנן שנולדו עתה משא"כ בהנ"ל דלא נמצא כלל רק שנודע כנ"ל. וכן גבי הנושא כו' ונא מצא בתולים ביש שהות אמרינן כאן נמצא כו' לענין כתובה דהא מה שהיא בעולה הוי המום הגורם שיהי' מקח טעות ולהפסיד כתובתה וזה המום ישנו עכשיו שהיא בעולה וברשות הבעל ואמרינן כאן נמצא כו' כנ"ל. אבל לענין איסור דמה שנאסרה על בעלה אינו מצד שהיא בעולה רק שעת הזנות אוסרתה דע"י שזינתה ברצון תחתיו נאסרה. וא"כ במה שלא נמצא לה בתולים אין כאן עכשיו שעת הזנות רק שנודע עתה ברשות הבעל שזינתה קודם ואינו ידוע אימתי זינתה אם קודם הקדושין או אח"כ אבל עתה אין עוד דבר הגורם האיסור דמה שהיא בעולה אינו הגורם והוי ממש כבאו עדים ואינם יודעין מתי כנ"ל ולא שייך כאן נמצא כו' לענין האיסור דלא נמצא כלל כאן רק עתה נודע שהי' איזה דבר האוסרה ולא נודע מתי ולא שייך החזקה כנ"ל והוי שפיר ספק ספיקא ודוקא לענין כתובה דהגורם הוא מה שהיא בעולה ושייך שפיר כאן נמצא כמו במומין משא"כ לענין איסור כנ"ל. דבמומין אין לידת המום גורם רק מה שיש בה מום כנ"ל

ויש לישב בזה קושית תוס' חולין נ"א ונדה שם מהא דהשאילה חלוקה לחברתה ונמצא הכתם דנימא כאן נמצא כו'. ולמ"ש אתי שפיר דשם אין החיוב על השואלת לכבס מצד שיש עליו כתם רק מחמת שראתה ועשתה היא הכתם והוא הגורם שעת הראי' וזה אינו עכשיו רק שנודע שעשה א' כתם ואינו ידוע מתי ולא שייך כאן נמצא כנ"ל

אך י"ל דהתם בשואל כיון דחייב באונסין א"כ שפיר החיוב כיבוס הוא בלא ראייתה רק אם נעשה הכתם אחר השאלה ממילא חייבת לכבס שפיר הגורם נמצא ברשותה שמה שיש כתם על הבגד גורם החיוב כשלא הי' קודם לכן כנ"ל. ומיושב בזה שלא הקשו תוס' לענין איסור אף אי נימא דשייך לענין האיסור ג"כ כאן נמצא כו' מ"מ לענין האיסור אינו גורם מה שיש כתם רק מה שראתה וזה אינו עכשיו ולא שייך כאן נמצא כנ"ל

וכן מבואר מרש"י ותוס' ריש פ"ק שלא תירצו דתיקנו משום יש שהות אחר החופה דתהי' אסורה אף באשת ישראל וע"כ דמותרת כנ"ל. וא"ל דמפרשים למאן דלית לי' כאן נמצא כו' דהא כתבו תוס' ה' דלדידן נשאת בששי לרש"י ז"ל דהטעם שמתאספין העם ויתברר ולא שייך עכשיו ע"ש ומבואר דגם לדידן אין הטעם רק משום שמא יתברר. והא לדידן דאמרינן כאן נמצא בל"ז תהי' אסורה ביש שהות וע"כ דמותרת כנ"ל. וכן הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים דסתמו דבאשת ישראל מותרת ולא חילקו כלל מבואר דבכל גווני מותרת

והנה בירושלמי ריש פירקין מבואר דאף באשת ישראל אסורה דס' אונס לא חשיב ספק דקול יוצא לאנוסה. אמנם נראה דיש לפרש שם בניחותא ואפי' לאנוסה ס' אחד הוא ור' יוסי פליג ואמר אפילו לאנוסה הוי ב' ספיקות ומותרת ע"ש. וי"ל דש"ס דילן פסק כר"י. וכן כל הפוסקים לא חשו לדברי ירושלמי הנ"ל

בח"מ כתב דבזמן הזה שמקדשין תחת החופה ודאי אין תחתיו הי' ע"ש וכן מבואר בירושלמי שם קידשה בחופה לית ליה באלין קנסיא ע"ש. וכ"כ הר"ן ז"ל תחת החופה דהאידנא נשאת אף בששי משום דמקדשין תחת החופה וודאי לא זינתה תחתיו ע"ש. ומ"מ להתירה לכהן אף בודאי אין תחתיו צריך התנאים המבוארים כמ"ש לעיל ע"ש: (יט) אלא א"כ קיבל בה אביה קידושין פחותה מבת ג' וודאי תחתיו זינתה וליכא רק חד ספק שמא באונס ואסורה. ואף דהוי ספק ספיקא את"ל ברצון שמא כשהיא קטנה ופיתוי קטנה אונס לא חשיב ספק ספיקא דשם אונס חד הוא כ"כ תוס'. ולכאורה א"כ אף בקיבל אפי' קדושין יתירה על ג' מ"מ לא הוי ספק ספיקא שמא באונס ואם תמצא לומר ברצון שמא אין תחתיו דהא אם לא הי' תחתיו היתה קטנה ופיתוי' אונס והוי שם אונס חד. אך נראה די"א דדוקא בפחותה מג' דכל ההיתר יהי' רק מצד שפיתוי' אונס דהא היה תחתיו ע"ז שייך שם אונס חד היא אבל ביתירה מג' רק שהיא קטנה דאף דפיתוי' אונס מ"מ אין צריכין לדון על ההיתר מצד אונס רק שהי' אין תחתיו ואף אם הי' מיקרי רצון הי' מותר שפיר מיקרי ספק ספיקא ואין זה מזיק מה שממילא הוי אונס ג"כ כנ"ל

שוב ראיתי בהה"מ פ"ג מה' א"ב הקשה ותירץ כמ"ש אך לכאורה אי ספק ספיקא מטעם רוב א"כ מה חילוק דאף דשם אונס חד מ"מ יש רוב להיתר אי כשהי' קטנה בכל גווני מותרת. ואת"ל שכשהיא גדולה ג"כ יש ספק השקול ומה חילוק בין יתירה מג' דג"כ שם אונס חד רק דההיתר מצד אין תחתיו אבל מ"מ לא נתרבה צד ההיתר יותר מפחותה מג'. וצ"ל דהא אין זה רוב ידוע רק שיש ב' סברות להיתר כמ"ש ריב"ש בתשובה ולכך כיון שכן ב' הסברות נכללים בשם אונס אין כאן רק ספק א' אם באונס באיזה אופן שיהי' או רצון משא"כ בהנ"ל ודוחק

עוד י"ל למ"ש בש"ך סי' ק"י היכא דס' א' פועל יותר מב' לא אמרינן שם אונס חד הוא ע"ש. וכאן בנתקדשה יתרה מג' פועל הס' שאין תחתיו דאין לה כתובה והוא מקח טעות. אף שהוא אונס לא שייך שם אונס חד. ועדיין אינו מספיק. והרמב"ם ז"ל באמת הוכיח מזה דפיתוי קטנה אוסר ג"כ כמש"כ הה"מ דלא סברא לי' תירוץ תוס' הנ"ל דשם אונס חד ע"ש

והנה בעיקר קושית תוס' הנ"ל הי' אפשר לישב בפשיטות דהא לכאורה איך הוי ספק ספיקא ספק אין תחתיו כו' הא איכא לאוקמי אחזקת הגוף וודאי תחתיו. וצ"ל דאיכא נגדה חזקת היתר לבעלה כמש"כ תוס'. אמנם י"ל דזה לא מהני שהי' ספק ספיקא דהא אין החזקת היתר מורה כלל נגד חזקת הגוף שהי' אין תחתיו רק שמותרת ואף אי תחתיו י"ל שהיא באונס ומותרת ג"כ. וא"כ איך אפשר לדון שיש ב' צדדים להתיר או אין תחתיו או באונס הא אין החזקת היתר רק על צד א' מהם ושפיר אמרינן דודאי תחתיו הי' מצד חזקת הגוף ואין מנגדו כלל חזקת היתר דנימא שהי' באונס ושוב אינו רק ספק אחד דיש רוב רצון נגדו כמ"ש תוס' וצ"ל דמהצטרפות ב' החזקות אנו דנין כיון דרוב רצון ויש חזקת היתר ג"כ א"כ מורים ב' חזקות אלו שהיה אין תחתיו דאם הי' תחתיו ברצון א"כ נאסרה ויש חזקת שלא נאסרה ואי הי' באונס הא רוב ברצון וא"כ יש ראיה שהי' אין תחתיו ונימא דזה מהני נגד חזקת הגוף והוי ספק השקול: