חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג ע

הפטור מצד ביטול הרשות ואמרינן שפיר כאן נמצא כו' שלא נתבטל וחייב כנ"ל אבל בהנ"ל לענין איסור דאם אין תחתיו זינתה מותרת וא"כ לא מבעיא למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה לא הוי מקח טעות א"כ ודאי לא שייך כאן נמצא כו' דהא אף אם זינתה קודם ל לא נתבטל הרשות ואעפ"כ מותרת כנ"ל. רק אפי' למ"ד דכנסה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות מ"מ מה שאנו מתירין אותה אם זינתה אין תחתיו אינו מצד שהוא מקח טעות דאף אם לא הי' מקח טעות היתה מותרת ואם ההיתר תלוי בביטול הרשות ואף דממילא הוא כן שאם זינתה קודם הוי מקח טעות ונתבטל הרשות מ"מ אין ההיתר מסתעף מזה ודוקא לענין כתובה אמר בש"ס שפיר דאמרינן כאן נמצא כו' שפטור הכתובה מסתעף רק בשביל שנתבטל הרשות ומוקמינן הרשות אחזקתיה וחייב דאמרינן שהי' אח"כ משא"כ לענין איסור דממילא מותרת באין תחתיו ולא תלי' בביטול הרשות דגם אם הי' מרוצה אח"כ בפירוש אף שהיא בעולה אעפ"כ מותרת ולא אמרינן החזקה דכאן נמצא כו' ומהני שפיר הספק ספיקא להתיר באשת ישראל אף ביש שהות שתזנה אחר החופה כנ"ל

ובסברא הנ"ל נתישב מה דקשה לכאורה אף אם באו עדים דתחתיו זינתה י"ל דעדיין הוי ספק ספיקא שמא זינתה גם אין תחתיו והוי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מקח טעות וא"כ א שזינתה תחתיו עדיין הוא אין תחתיו כיון שנתבטלו הקדושין ומותרת. וגם מה משני באשת כהן הא גם באשת כהן איכא ספק ספיקא ס' אין תחתיו ולא זינתה כלל תחתיו ואם תמצא לומר שזינתה תחתיו שמא זינתה גם אין תחתיו ועדיין מותרת דהוי אין תחתיו כנ"ל. ואף די"ל דשם אין תחתיו חד הוא כמ"ש תוס' לענין אונס. מ"מ הא מבואר בפוסקים דהיכא דספק אחד מתיר יותר מהב' חשיב ספק ספיקא אף דשם אחד הוא ע"ש בי"ד סי' ק"י וא"כ בהנ"ל הא ספק זה דלא זינתה כלל תחתיו מתיר יותר דאף אם יתרצה בהקדושין אף שהיא בעולה מ"מ מותרת משא"כ אם תחתיו זינתה רק שזינתה קודם ג"כ דאם נתרצה בקדושין אף שהיא בעולה אסורה לו כיון שלא נתבטלו הקדושין הוי תחתיו וא"כ כיון שמתיר יותר חשיב ספק ספיקא כנ"ל

אולם למ"ש מיושב כיון דכל הטעם דלא אמרינן כאן נמצא כו' שהי' תחתיו בודאי הוא משום דאין ההיתר תלוי בביטול הרשות כנ"ל. וא"כ אם באמת זינתה תחתיו רק דנימא שמא זינתה גם אין תחתיו והוי מקח טעות ועדיין אין תחתיו ושוב היתר זה הוא רק מצד ביטול הרשות דאם לא הי' בטל היתה אסורה דהא זינתה תחתיו. וממילא ע"ז שוב שייך כאן נמצא כו' דלא נתבטל הרשות וודאי לא זינתה קודם ולא הוי ספק ספיקא כלל דאם זינתה תחתיו אמרינן שוב דודאי לא זינתה קודם רק תחתיו ושפיר אסורה כנ"ל

ובזה הי' מדוקדק לשון רש"י ז"ל ריש כתובות שהביאו בתוס' ד"ה שאם כו' שמא יתברר הדבר ויבאו עדים שזינתה ברצון כו' ע"ש ולמה נקטו בלשונם הבירור על ספק זה דבאונס ולא כתב שיבאו עדים שזינתה תחתיו. ולמ"ש א"ש דהא התם איירי אף באין שהות אחר החופה ולא שייך כאן נמצא כו' כנ"ל וא"כ אף שיבאו עדים שזינתה תחתיו עדיין יהי' ספק ספיקא שמא זינתה באונס ואם תמצא לומר ברצון שמא גם אין תחתיו זינתה והוי מקח טעות ועדיין אין תחתיו ומותרת ולא שייך כאן נמצא כנ"ל ולכך נקטו שיתברר שזינתה ברצון ולא יהי' רק חדא ספיקא. ואף דעדיין ספק ספיקא כמ"ש באין תחתיו גופיה י"ל דסברי דמ"מ שם אין תחתיו חד היא ולא מיקרי זה מתיר יותר מחבירו כנ"ל

אך א"כ הי' הדין באין שהות אחר החופה אף שבאו עדים שזינתה תחתיו תהי' מותרת מטעם ספק ספיקא כנ"ל ואינו נראה. ונראה הטעם דזה לא חשיב ספק כלל שמא זינתה גם אין תחתיו דלענין זה לא איתרע חזקת הגוף כלל ודוקא בנמצא פתח פתוח דודאי זינתה פעם א' ואיתרע חזקת הגוף הוי ספק (אי] זינתה תחתיו או אין תחתיו אבל לחוש שזינתה עוד הפעם דע"ז לא איתרע כלל החזקה ואלים טובא לא חשיב ספק ספיקא כלל. ומ"מ אינו מוכרח די"ל כיון דמסייע חזקת פנויה והיתר וחזקה דכאן נמצא באין שהות חשיב שפיר ספק להצטרף לספק ספיקא. ועיין בש"ס גבי חרשת ושוטה לפי' הבעה"מ דאף דלא איתרע כלל חשיב ספק ע"ש. וי"ל גם כאן כנ"ל. אבל מ"מ נראה כמ"ש דלא אלים בזה חזקת כאן נמצא באשת ישראל לענין איסור שלא יהיה חשיב ספק ספיקא כיון דלא תליא בביטול הרשות כנ"ל

שוב ראיתי בס' הפלאה שכתב ביש שהות אחר החופה דאסורה מטעם כאן נמצא והביא ראי' מא"ח סי' תס"ז ע"ש. ולע"ד נראה כמ"ש דהא לא שייך בזה אין מחזיקין ממקום למקום דהא הוי רק מזמן לזמן דמחזיקינן ע"ש סי' תס"ז דהספק שמא אין תחתיו הוי בזמן דבאשה אין שייך לחלק באיזה מקום הוא. רק מצד הרשות מחזקינן והוי מרשות לרשות. וזה דוקא כשדנין מצד ביטול הרשות כמ"ש. ועוד דחזקה דכאן נמצא גריעא מחזקת הגוף כמ"ש תוס' ע"ו ע"א ד"ה וחדא. וא"כ כיון שיש נגדה חזקת היתר לבעלה. וחזקת צדקת דלא זינתה תחתיו. וגם חזקת פנוי' דאי לאו תחתיו הוי מקח טעות וגם הרי בעולה לפניך וכמ"ש שם גבי מומין שהקשו מחזקת פנוי' לחוד ותירצו דחזקת הגוף עדיף ע"ש והיינו בס' אחד לחוד. וגם ליכא חזקת היתר וכן כשדנין לענין כתובה לא שייך חזקת היתר כיון שאין דנין על האיסור וגם שמא באונס ואעפ"כ לית לה כתובה וליכא חזקת היתר וצדקת. משא"כ לענין איסור דנימא שזינתה תחתיו ברצון ושפיר איכא חזקת היתר וצדקת כמ"ש הרא"ש ז"ל ואמרינן דאין תחתיו זינתה ושפיר הוי ספק עכ"פ להצטרף לספק ספיקא ומותרת כנ"ל. וראי' דאי נימא דגם לענין איסור אמרינן כנ"ל א"כ בבהמה שנמצאת טריפה דאוסרין הגבינות למפרע כמ"ש תוס' חולין י"א דשמא נטרפה קודם יהי' הדין דאם מכר הבהמה לאחר קודם שחיטה יהי' הגבינות מותרין דנימא כאן נמצא ובודאי אחר המכירה נטרפה כמו לענין ממון. ולא אישתמיט שום פ' לכתוב כן וע"כ כמ"ש כיון שאין דנין מצד ביטול הרשות לא שייך כאן נמצא כו' כנ"ל

וכן בתוס' חולין נ"א לא הקשו גבי השאילה חלוקה לחבירתה רק משום דאמר דלענין דינא איתמר שאינה מחויבת לכבס הבגד והקשו נימא כאן נמצא כו' ע"ש ולמה לא הקשו לענין איסור דפריך בש"ס נדה התם מ"ש מב' נשים ומה פריך דלמא לכך הא' טהורה דכאן נמצא כו' וע"כ כמ"ש דלא שייך בזה לענין האיסור כאן נמצא כו'

עוד נראה לע"ד דאף במומין דאמרינן כשרואין המומין אחר שנכנסה לרשות הבעל כאן נמצאו וכאן הי וודאי נעשו אחר אירוסין. מ"מ אם אין עכשיו כלל מומין שנתרפאו רק שבאו עדים שהי' לה מומין ואינם יודעין אם ראו אותן קודם הקדושין או אח"כ דהלכה אצל רופא