חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג סט

באופן זה שאם משקר יהי' בנידוי. וא"כ לזה אין תועלת כלל בהנידוי כנ"ל דעדיין לא יהי' ידוע שהוא בנידוי ואי משקר כבר יש עליו חדר"ג ממילא ומה תועלת לנדותו מחדש ודמי ממש לדין ת"כ הנ"ל. והמרדכי ז"ל דסובר דכופין ומשמש עמה כ' שפיר גם באומר שראה שזינתה דאנן אין מאמינין לו וכופין כנ"ל. אבל לדידן דאין כופין רק לענין לנדות שפיר לא הביא הרמ"א באומר שראה שזינתה לנדותו ע"ש שכ' זה קודם שהביא הי"א דכופין כו'

וממילא גם בפתח פתוח מצאתי כן דאין תועלת לנדותו כיון שאומר דקים ליה ואם האמת כן אינו בנידוי רק לנדות על אופן זה אם משקר ובזה ממילא ודאי יש עליו חדר"ג אם משקר כנ"ל

(יז) ואם היתה אשת ישראל מותרת כו' דאיכא ס"ס ס' אין תחתיו ואת"ל תחתיו ס' אונס ושרי ע"ש בש"ס. וקשיא לי הא קי"ל ס' טומאה ברשות היחיד טמא אפילו איכא ספיקי טובא כמבואר במשנה טהרות פ"ו כל שאתה יכול לרבות ספיקות וספק ספיקות ברה"י טמא כו' והוא משום דילפינן לה מסוטה דעשה ס' כודאי ולא מהני בה ס"ס ע"ש וא"כ מבואר דבס' סוטה לא מהני בה ס"ס ואמאי תהיה מותרת כאן באשת ישראל כיון שהיא ספק ספיקא שמא זינתה תחתיו ברצון ואסורה משום סוטה ולא מהני ספק ספיקא להתירה כמו התם וגם חזקת היתר לא מהני כמבואר שם. שוב מצאתי בשיטה מקובצת ובס' פ"י שעמדו בזה

והנה מ"ש בס' פ"י דדוקא ס' טומאה ברה"י ילפינן לגמרי מסוטה אבל ס' זונה אף דילפינן מסוטה מוהיא לא נתפשה אבל לא ילפינן לגמרי ושאני סוטה דרגלים לדבר ע"ש. לא ידענא מאי קאמר מה ילפותא צריך כאן הא זה ספק טומאה ממש דאם זינתה תחתיו ברצון אסורה משום טומאה. ואף באונס בכהן לוקה עליו משום טומאה וממילא אף שיש ספק ספיקא אסורה ואף בלא רגלים לדבר ופשוט דלא גרע מכל ס' טומאה ברה"י דילפינן לטמא בלא רגלים כמבואר ריש נדה וכמ"ש תוס' שם וחולין י"א דעשה ס' כודאי לא מחלקינן בין איתרע החזקה ע"ש. ואף דסתירה בלא קינוי אינה אסורה היינו שאינו נכנס בכלל ספק כלל כיון שאינו ריעותא בסתירה לחוד. אבל כאן שזינתה בודאי רק הס' אם הי' באופן שנטמאת שפיר הוי ס' טומאה כנ"ל. ובשיטה תירץ דדוקא היכא שהוחזקה שם טומאה אבל אם לא הוחזקה שם טומאה כלל בס"ס אין אוסרין עכ"ל וג"כ תמוה לע"ד דהא מבואר שם במשנה להדיא דאף שספק אם טומאה או טהורה וס' נכנס ג"כ טמא אף שספק אם יש שם טומאה כלל ולא הוחזקה כלל ע"ש

ואפשר לישב דבריו דכיון דס' טומאה ברה"י היכא דליכא ספק ספיקא הוי כודאי טומאה וא"כ הדבר שמונח ברה"י אף שספק טמאה או טהורה מ"מ על הדבר עצמו אינו רק ספק אחד דהס"ס הוא רק מצד האדם הנכנס וא"כ הוי כודאי טומאה מונח שם ברה"י ושוב הוחזקה טומאה ולא מהני הס"ס על האדם כנ"ל. אך ז"א דהא מבואר שם אף שספק הי' שם ס' לא היה ואת"ל הי' ס' טמאה ולא הוחזק כלל ואעפ"כ לא מהני ס"ס וי"ל בדוחק דמ"מ בחצר הוחזק טומאה ע"ש

והנראה לע"ד למ"ש תוס' ריש נדה דלכך מעת לעת שבנדה טהור אף ברה"י מדינא משום דלא ילפינן מסוטה לטמא למפרע רק מכאן ולהבא והיינו משעה שנולד הריעותא והספק כמו בסוטה משעת הסתירה [אבל[ בנדה שקודם הראי' לא היה ספק כלל רק עכשיו שראתה נטמא למפרע מספק זה לא ילפינן מסוטה ע"ש. וא"כ מיושב כאן דבשלמא בדבר שזה עצמו גורם הספק טומאה כמו סתירה וכה"ג או ספק נגע בשרץ שייך שפיר דמטמאינן מכאן ולהבא ואמרינן שנטמא אבל כאן במצא פתח פתוח או שאין דם דאי אפשר לטמאות האשה מכאן ולהבא דהא אין זה גורם הטומאה כלל מה שפתח פתות או שאין דם וע"כ דנטמא למפרע מחמת שע"י שפ"פ נודע שזינתה כבר ויש ספק אם הי' ברצון ונטמאה ולענין טומאה למפרע לא ילפינן כלל מסוטה ואף ברה"י טהור כיון שהוא ספק ספיקא כיון שקודם שהיה פתח פתוח לא הי' ספק כלל דאם באמת זינתה אין תחתיו א"כ לא הי' אז ספק כלל בשעת מעשה דבשעת הזנות היו יודעין שהיא פנוי' רק עכשיו שהוא פתח פתוח נולד הספק על למפרע אם הי' טומאה כבר ולמפרע לא מטמאינן ומכאן ולהבא אין כאן דבר שיגרום הטומאה והאיסור דאין זה אוסר מה שנמצא פתח פתוח ולכך מהני שפיר ספק ספיקא וכמו במעל"ע שבנדה כמ"ש תוס' וכן בנוגע באחד בלילה ע"ש דלענין לטמאות על קודם שנולד הריעותא הגורם הספק לא ילפינן כנ"ל. אולם מדברי הרמב"ם ז"ל גבי נגע באחד בלילה משמע דאם הי' ברה"י הוי ילפינן גם לענין למפרע ע"ש. ומ"מ יש לחלק דהתם כיון שנגע רק שלא היה ספק אז שהי' מחזיקין אותו בחזקת חי ועתה כשנמצא מת נודע שהי' אז ספק בשעת נגיעה ושפיר מטמאין משעת הספק ואילך אבל כאן אם הי' אין תחתיו לא הי' בשעת הזנות ספק כלל ולא שייך כנ"ל. אך על ספק אונס י"ל דדמי להנ"ל

עוד י"ל כיון דהספק הוא על הזנות אם הי' ברצון והי' טומאה או לא וזה לא נודע אם זינתה ברה"י או בר"ה והוי ספק בזה עצמו אם הי' הטומאה ברה"י או בר"ה וזה טהור דלא ילפינן מסוטה כמבואר במשנה דטהרות שם ע"ש

(יח) מותרת כו'. לכאורה הי' נראה דדוקא באין שהות אחר הנשואין מותר מטעם ספק ספיקא אבל ביש שהות ואפשר שזינתה אחר הנשואין י"ל דאמרינן כאן נמצא וכאן הי' וודאי תחתיו זינתה ולא חשיב ספק כלל דהא מוציאין ממון בחזקה זו דאלים טובא כמבואר בש"ס גבי מומין וגם מסייע חזקת הגוף והוי חזקת היתר לבעלה חדא במקום תרתי. וכמ"ש תוס' שם פ' המדיר דמתני' דהנושא את האשה איירי ג"כ ביש שהות אחר החופה ע"ש. אמנם מסתימת הש"ע והפוסקים משמע דאין לחלק בזה ואף ביש שהות מותרת מטעם ספק ספיקא כנ"ל

והיה נראה לחלק למ"ש תוס' חולין נ"א דלא אמרינן חזקה דכאן נמצא כו' רק היכא דיתבטל הרשות כמו במומין דאם הי' קודם א"כ נתבטל המקח והקדושין ועדיין היא ברשות האב ולכך כיון שנולד הספק ברשות הבעל מוקמינן הרשות אחזקתי' שלא נתבטל ואמרינן שנולדו אח"כ ולא נתבטל אבל בדבר שלא יתבטל הרשות אף אם הי' מקודם לא אמרינן כאן נמצא כו' ע"ש. וא"כ נראה דדוקא לענין ממון כמו במומין לענין כתובה שכל מה שרוצין לפטרו מליתן כתובה היא משום דנימא שהי' קודם ולא הי' קדושין ונתבטל הרשות שייך שפיר כאן נמצא כו' שלא נתבטל וחייב כנ"ל וכן בנושא אשה כו' שכ' תוס' דביש שהות חייב דג"כ מה שנפטור אותו הוא מצד דנאמר שנאנסה קודם והי' מקח טעות וכן