חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג סח

יוצאת בהינומא. ורוב לא מהני להוציא ממון אף דמסייע חזקת הגוף למ"ש תוס' שם לרב פריך כו'. וע"כ דעדיף מרוב ולא שכיח כלל שתהי' מוכת עץ ומביא ראיה דגם כאן כיון שהוא פתח פתוח ג"כ לא חיישינן כיון דלא שכיח כלל. ודוחק. ועוד דהא דכ' תוס' לרב פריך היינו משום דלא אלים חזקת הגוף לענין נשואין כמ"ש הרמב"ן ז"ל במלחמות ע"ש. אבל לגבי מוכת עץ דהוי חזקת הגוף גמור מהני הרוב להרמב"ן עיין שם

ולכאורה קשה על הר"ן ז"ל ראיית התוס' דאמר בש"ס כולהו נמי חבוטי מחבטין. וי"ל דהש"ס לא פריך זה רק לר"מ דסבר סומא אין לה טענת בתולים מפני שנחבטת וע"כ או דסבר דמוכת עץ שכיח או דסבר אף דלא שכיח טענין מוכת עץ ומוקמינן אחזקה שאינה בעולה ולכך פריך כולהו נמי חבוטי מחבטין ואין הכוונה שכולן מוכת עץ רק דפריך א"כ כל אשה לא יהי' לה טענת בתולין דנימא שנחבטה ומשני כולהו רואות כו' אבל לדידן דקי"ל סומא יש לה טענת בתולים הטעם הוא באמת דלא חיישינן שהיא מוכת עץ דלא שכיח ולא הוי ספק ספיקא כנ"ל. אמנם לפי' התוספ' שם בחרשת ושוטה דאין להן טענת בתולין דטוענין עבורם שהיא מוכת עץ א"כ מוכח דשכיח דאל"כ לא הי' טוענין עבור וצ"ל דהר"ן ז"ל מפרש כפירש"י שם דטוענין משארסתני ש נאנסתי כו' ע"ש

ונראה לדעת תוס' בחרשת ושוטה אף שנשתטו אחר אירוסין וכן בקטנה י"ל דמותרת אף באשת כהן כיון דלא שייך בהו מדלא טענה איכא ספק ספיקא דמוכת עץ. ובכהן תליא אי מהני רוב כשרים בלא ברי להכשיר דאל"ה אסורה גם באין תחתיו. וגם באיכא תרי רובא יש להסתפק כמ"ש לעיל דספק אין תחתיו לא ספק השקול להכשיר דשמא נבעלה לפסול. אך תוספ' ע"כ לא ס"ל כן דכתבו להדיא לספק ספיקא גם באשת כהן. ומ"מ נראה דאסורה בכהן כנ"ל. רק בפחותה מג' י"ל דהוי ספק ספיקא ומותרת כיון דלא שייך מדלא טענה כנ"ל

בתוס' הקשו עוד דתהי' מותרת באשת כהן דנוקי אחזקת היתר דלאו תחתיו ותירצו דיש חזקת הגוף נגדה. ואין להקשות הא הרי בעולה לפניך והוי תרתי במקום חדא כמו במקוה שנמדד דמהני חזקת טומאה דאדם והרי חסר לפניך נגד חזקת שלם דמקוה כמו חזקת הגוף וגם כאן יש חזקת היתר והרי בעולה לפניך. דז"א כמ"ש תוס' נדה וחולין ובש"ס ריש נדה דדוקא במקוה דחסר ואתאי אבל היכא דלא שייך חסר ואתי לא מהני הרי חסר לפניך וגם כאן לא שייך כנ"ל

(טז) הרי זו אסורה כו'. נראה דאף למ"ש הרמ"א סי' קע"ח דעכשיו דיש חדר"ג שלא לגרש את אשתו [בע"כ[ אם אומר שמאמין לדברי' או לדברי העד שזינתה משמתינן ליה ולדעת המרדכי כופין אותו ומשמש עמה ע"ש. וא"כ לכאורה באומר פתח פתוח מצאתי שאינו טענה מבוררת רק על דבריו סמכינן דשוי' אנפשיה כו' א"כ משמתינן לי' או לא תאסר ונכוף אותו לשמש עמה לדעת פ' הנ"ל שגורם לבטל חדר"ג ע"ש. אך ז"א דדוקא במאמין לדברי העד פסק הרמ"א כן שאינו מחויב להאמין להעד אבל באומר שראה שזינתה ודאי דאי אפשר לכוף אותו כיון שיודע בודאי שאסורה לו וכן כאן כנ"ל

אמנם בבחור דמבואר לקמן לענין כתובה דאינו נאמן דאמרינן דלא קים ליה בפתח פתוח. רק דלענין איסור מ"מ אסורה כמ"ש בשיטה מקובצת שם דאף דאנן מחזקינן לי' בלא קים ליה מ"מ כיון שהוא אומר דקים לי' שוי' אנפשיה איסורא כו' ע"ש. וא"כ שוב שייך דין הנ"ל כיון דבאמת אמרינן דלא קים לי' רק שגורם לאסרה ע"י שאומר דקים ליה ושייך חדר"ג ונכוף אותו כנ"ל

אמנם נראה דהא ודאי דעיקר תקנת ר"ג לא שייך גם במאמין לדברי העד שהיה התקנה רק לגרש בע"כ. רק דאמרינן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם הא כל א' יאמר שמאמין ויעמיד עד פסול וכה"ג ולכך אמרינן דגם בזה שייך כנ"ל

וא"כ כיון דבש"ס פריך על כתובה ג"כ מה הועילו חכמים בתקנתן כל א' יאמר פתח פתוח ומשני חזקה אין אדם טורח ואף דקודם לכן היה צריך ליתן כתובה להפוסקים דארוסה אית לה כתובה מ"מ אמרינן החזקה דאין אדם רוקק בכוס כו' כמ"ש הראשונים ז"ל ולא שייך מה הועילו. וא"כ טעם זה עצמו שייך גם אתקנת ר"ג דלא שייך מה הועילו כו' ולא הי' התקנה באומר פתח פתוח:

ועוד דבאומר שראה שזינתה נראה דלא קי"ל כלל דכופין אותו] דהמרדכי קדושין פ' האומר שכתב תשובת הר"ש דכופין ומשמש עמה מבואר שם דסובר במורד ג"כ כופין אותו לשמש ע"ש וא"כ לדידן דקי"ל במורד דאין כופין רק מוסיפין על כתובתה א"כ ודאי דבראה שזינתה לא שייך לכוף. וכן בפתח פתוח מצאתי דהוי כראה שזינתה לא שייך לכוף רק לענין להוסיף טל כתובתה ולזה שוב מהני חזקה דאין אדם טורח כו'. ולענין משמתינן ליה י"ל דסמכינן אחזקה הנ"ל שהוא ג"כ דרבנן תקנה לשמת אותו ואף להפוסקים דחדר"ג דאורייתא היינו מה שהחרים ממילא וזה ממ"נ אם האמת כדבריו אינו חל ואי שקר חל עליו רק מה דמשמתינן לי' עכשיו זה רק דרבנן ושפיר סומכין על חזקה דאין אדם טורח שלא נשמת אותו כמו לענין כתובה כנ"ל. אמנם בבחור לא שייך כל הנ"ל דליכא חזקה דלענין כתובה אינו נאמן באמת וא"כ אף דלענין איסור נאמן שאומר דקים ליה מ"מ הי' לנו לומר דמשמתינן לי'. אך ג"כ לא דמי דדוקא במאמין לעד דאף לדבריו שבאמת מאמין יש עליו חדר"ג כיון שאינו מחויב להאמין. אבל בבחור כיון שאומר דקים ליה בפתח פתוח ניהו דלענין כתובה אין מאמינים לו מ"מ לענין החדר"ג כיון שאומר דבאמת קים ליה א"כ אומר שאין עליו כלל חדר"ג והוי כאומר שראה שזינתה דלא הביא הרמ"א דעת המרדכי הנ"ל כלל באומר שראה שזינתה ע"ש לקמן ס' קע"ט רק במאמין כו'

עוד נראה דגם להמרדכי לא משמתינן ליה באומר שראה שזינתה. דהא לכאורה למה כתב הרמ"א דמנדין אותו על שביטל תקנת ר"ג כו' הא מבואר ס' קי"ט דר"ג החרים כו' ואין צורך כלל לנדות מחדש דממילא חל עליו חדר"ג. וכמו שמבואר בח"מ [סי' פ"ז סל"ד] דבת"כ [יש סברא לומר] דאין נותנין שבועה דממ"נ אם שקר כבר יש עליו הת"כ שהיא כשבועה [רק משום דשבועה דלהבא חמיר מת"כ לכן נותנין שבועה ע"ש]. אך הטעם דבמאמין כו' שבודאי עובר על חדר"ג אף אם אמת שמאמין כו' ולכך מנדין אותו שיהי' ידוע שהוא בנידוי דדוקא התם בת"כ שאף אם יתנו לו שבועה לא יהי' ידוע ג"כ ומה תועלת משא"כ כאן. אבל באומר שראה שזינתה דאם האמת כדבריו אינו בנידוי כלל וא"כ ע"כ א"א לנדות אותו בסתם דשמא אומר אמת רק לנדותו