חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג סז

אסורה גם כן דלא הוי ספק ספיקא כנ"ל וממילא שייך חזקה דאין אדם טורח ושפיר נאמן מדינא להפסידה כנ"ל. אבל אם הי' כתובה דאורייתא הוי אמרינן להיפוך דכיון שמדינא אינו נאמן ממילא אינה אסורה ג"כ כנ"ל וליכא כלל חזקה דאין אדם טורח כו' ומן הדין אינו נאמן. רק משום דכתובה דרבנן אמרו שנאמן ושוב איכא החזקה ובאמת נאמן כנ"ל. ומיושב שפיר דהחזקה שפיר מהני רק דאם הי' דאורייתא לא הי' חזקה כלל כנ"ל

ואף שהתוס' כתבו דאפילו באשת ישראל שייך חזקה דאין אדם טורח כו' למאי דקי"ל כנסה בחזקת בתולה כו' הוי מקח טעות כו' כיון דצריך לקדשה מחדש ע"ש. מ"מ זה דוקא למסקנא דספק מוכת עץ אינו ספק רק ההיתר הוא באשת ישראל משום ספק אין תחתיו וא"כ ע"כ צריך לקדשה מחדש כיון דמה שמתירין לו הוא דאמרינן שהי' אין תחתיו וא"כ הי' מקח טעות כנ"ל אבל אי נימא הספק ספיקא דמוכת עץ לא יהי' שייך כלל החזקה דאין אדם כו' דא"צ כלל לקדשה מחדש דגם לענין זה הוי ספק ספיקא דמוכת עץ כנ"ל. כיון שאנן מתירין מצד אין תחתיו כנ"ל ואף בספק מוכת עץ לחוד מוקמינן אחזקת היתר כנ"ל

ובמ"ש יש ליישב הפוסקים דכתובה דאורייתא ואע"פ כן פסקו דפתח פתוח נאמן להפסידה כתובתה וכן לענין התוספת כתובה שהיא דאורייתא כו' והא בש"ס מבואר דדוקא משום דכתובה דרבנן נאמן וכנ"ל. ולמ"ש מיושב דהא דאמר הם האמינוהו כו' הוא דסבר כלישנא דמיגו ושייך כנ"ל. אבל אנן קי"ל כלישנא דחזקה ואף בלא מיגו נאמנת ותהי' נאמן גם מוכת עץ תחתיך בלא מיגו ושייך שפיר מדלא טענה ואסורה וממילא אף אי כתובה דאורייתא שייך החזקה דאין אדם טורח כו' כיון דודאי אסורה כנ"ל ושפיר נאמן אף שהוא מה"ת

או די"ל לשיטת התוספ' דלא פליגו ור"א סבר דגם להפסידה כתובתה נאמן ושמואל סבר דגם לאוסרה נאמן והקשו דלמה לא נקטו תרווייהו חד לישנא. ולמ"ש י"ל דר"א נקיט לאוסרה היינו דסבר דאף אם לא יהי' נאמן להפסידה כו' מ"מ אסורה כמ"ש ולכך שוב שייך החזקה דאין אדם כו' כיון שאסורה ולכך נאמן להפסידה ונקיט לאוסרה כו' דמזה מסתעף מה שנאמן להפסידה כתובתה וממילא גם אי כתובה דאורייתא נאמן להפסידה משום החזקה דאיכא בודאי כנ"ל. ושמואל סבר להיפוך דאי לא הי' נאמן להפסידה לא היתה אסורה כמ"ש רק משום דנאמן להפסידה כנ"ל ולכך נקיט להיפוך הדין לענין כתובה דמזה מסתעף מה שאסורה וממילא דוקא משום דכתובה דרבנן דאם הי' דאורייתא לא הי' נאמן ולא הי' כלל החזקה דלא היתה אסורה כנ"ל ואתי שפיר. וי"ל דקי"ל כר"א וממילא גם בדאורייתא נאמן להפסידה כיון שיש החזקה דאין אדם כו' ואף שהוא דאורייתא כנ"ל

וראיתי בספר הפלאה שהקשה על תירוץ תוס' הנ"ל הא קי"ל באומרת טמאה אני לך חיישינן עיני' נתנה באחר אם כן מה ראיה מדלא טענה שמא במתכוין אינה טוענת כדי להפקיע עצמה שתיאסר כו'. ותירץ דהא מבואר בש"ע היכא שנתיחדה וכה"ג דרגלים לדבר נאמנת ולא חיישינן לעיני' נתנה כו'. וגם כאן כיון שהוא פתח פתוח הוי רגלים לדבר כו' ע"ש. והנה תירוצו אינו כלום דשם רגלים לדבר שזינתה ושפיר אסורה אבל כאן דאמרינן אף שפתח פתוח תהי' מותרת מטעם ספק ספיקא שמא מוכת עץ או אין תחתיו וא"כ מה רגלים לדבר הוא במה שהוא פתח פתוח שאינה מוכת עץ או שהי' תחתיו ועל מה שאנו דנין להתירה אין כאן רגלים לדבר כלל ואינו ענין לשם. והקושיא ג"כ לא קשה דודאי בסתמא לא חיישינן לעיניה נתנה באחר רק באומרת טמאה אני דלדין אין מאמינים לה כלל דבחזקת היתר קאי ואין ריעותא כלל ומהיכי תיתי דנימא שזינתה רק דמ"מ היתה נאמנת לגבי דידה משום שוי' אנפשיה כו' ואף שהוא שקר האמינתו התירה לגבי דידה ע"ז שייך דאמרינן עיניה נתנה באחר כיון דמחזקינן לשקר וא"כ למה אומרת טמאה אני ליאסר אמרינן מסתמא עיניה נתנה כו'. אבל כאן בפתח פתוח דהוי ספק השקול אם היא מוכת עץ או לא שפיר אמרינן מדלא טענה ודאי אינה מוכת עץ כיון שמסופקין באמת אם זינתה למה לנו לומר שעיני' נתנה כו'. ואמרינן להיפוך מסתמא אם היתה מוכת עץ היתה טוענת אמת שתהי' מותרת וע"כ זינתה וגנאי לה. דהא בכל דוכתי אמרינן גירושין חוב הוא לה דודאי אינה רוצה לצאת מבעלה כנ"ל

עוד יש לחלק בין שם שבטענתה מפקעת עצמה ובין הכא שבטענתה מותרת רק ממילא בא האיסור. גם י"ל למ"ש הר"ן דהיכא שמפקעת עצמה מבעלה בטענתה שייך חזקה אין אשה מעיזה כו' וא"כ אם לכך אומרת בתולה אני כדי להפקיע עצמה ולא הוי העזה. ויש לדחות

עוד י"ל דלרמב"ם ז"ל דבמורדת כופין אותו להוציא א"כ לכאורה איך שייך שאומרת טמאה אני כדי להפקיע עצמה הא בל"ז אם לא תרצה לדור עמו גם כן נכוף אותו לגרשה. אך במשנה שם איירי באשת כהן באונס דנוטלת הכתובה וכשתהי' מורדת אין לה כתובה. אמנם לדידן דקי"ל גם באומרת טמאה אני ברצון גם כן אינה נאמנת ובזה קשה כנ"ל הא גם עתה לית לה כתובה. וצ"ל כשתהי' מורדת יודע בעלה ואינה מעיזה משא"כ טמאה כו' אינו יודע דשמא אמת כנ"ל. וא"כ כאן שאומרת בתולה דגם עתה יודע שמשקרת ומעיזה לא שייך שרצונה להפקיע דבל"ז תוכל להפקיע כנ"ל

אך זה שפיר אי נאמן להפסידה כתובתה אבל אי אינו נאמן שוב לא שייך כנ"ל שתהי' מורדת דלא יהי' לה כתובה וממילא הוי ספק ספיקא ומותרת. ויש לישב בזה ג"כ כל הנ"ל כמ"ש. ויש לדחות

והנה הר"ן ז"ל תירץ דמוכת עץ לא שכיח ולא חשיב ספק ספיקא והביא ראיה מירושלמי דאמר גבי האשה שנתארמלה כו' אם יש עדים שיצאה בהינומא כו' וחש לומר שמא מוכת עץ היא כו' לא חשו לדבר שאינו מצוי כו' ע"ש. ודבריו אינם מובנים לי כלל דודאי בירושלמי אמר שפיר בסתם אשה שנשאת בתולה לא שכיח שהיא מוכת עץ כיון שאין כאן ריעותא ויש עדים שנשאת בחזקת בתולה נא חיישינן שמא מוכת עץ. אבל כאן כיון שהוא פתח פתוח בודאי רק אנו מסופקין אי מוכת עץ או בעולה בזנות מנא ליה שיהי' מוכת עץ לא שכיח יותר מזנות. דהא ביש עדים שיצאה בהינומא ניחוש ג"כ שמא היתה בעולה בזנות וע"כ דזה ודאי לא חיישינן. וגם כאן שפיר י"ל דשכיח מוכת עץ כמו בעולה באשה שאין נה בתולים והוי ספק ספיקא. ויש ליישב קצת בדוחק דכונתו לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב הי' לנו לחוש גם שם שמא מוכת עץ אף שיש עדים שיצאה בהינומא ונשאת בחזקת בתולה. דבשלמא לחששא דבעולה בזנות לא חיישינן כיון דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות אם כן אם היתה בעולה הי' מקפיד והי' ידוע מה שאין כן מוכת עץ יכול להיות שהכיר בה וידע אע"פ כן