חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג סו

[סי' פ'] דמפטור לפטור יכול לחזור בו ואינו מטעם מיגו דהא באו עדים אח"כ רק דהא דהודאת בע"ד כמאה עדים דוקא לחיוב אבל כשאינו לחיוב לא הוי כלל הודאתו כעדים ויכול לחזור ע"ש. וא"כ כיון דהטעם דשוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא הוא משום הודאת בע"ד לחובתו כמבואר בפוסקים. וא"כ היכא שהדין גם אחר הודאה שאינו איסור לא הוי לחובתו ולא הוי כלל הודאה ויכול לחזור כמו בממון מפטור לפטור. ואם כן כיון דספק דאורייתא מן התורה לקולא וכיון שחזר בו שפיר מתחילין מספק שמא מוכת עץ ומחמת ספק זה מותרת מן התורה ושוב לא הוי ההודאה לחוב ומהני החזרה שאינו פ"פ כלל ואין כאן ריעותא כלל ומתחילין מתחלה לדון ואמרינן שאינו פ"פ כלל ואין כאן ריעותא ואף שהודה מ"מ הא יש ספק מוכת עץ אף שהוא פתח פתוח ולקולא מן התורה ושוב לא הי' כלל פתח פתוח כיון שחוזר בו. וא"ל דא"כ גם אם נתחיל מספק השני שמא אין תחתיו גם כן יהי' בגוף הריעותא דלקולא מה"ת ושוב לא הי' פתח פתוח. דז"א די"ל במ"ש תוס' פ' המדיר דחזקת היתר במקום חזקת הגוף כמאן דליתא. וע"כ כאן רק להצטרף לספק ספיקא הוי מ"מ ספק. אבל בספק תחתיו לחוד אסורה מדאוריי' משום חזקת הגוף. וממילא כשנתחיל בספק תחתיו שוב הריעותא עכ"פ בודאי דכיון שאסורה בספק זה לחוד הוי לחוב והועיל ההודאה והי' פתח פתוח בודאי רק הספק הוא שמא באמת אין תחתיו ולכך מתחילין בספק מ"ע דבזה מותר מה"ת בס' זה לחוד ושוב מה"ת אין ריעות' כלל ואמרינן שמועיל החזרה ולא הי' פ"פ כלל כנ"ל. ולא בעינן מתהפך דהוי בגוף הדבר כנ"ל. וכן בספק אונס אי אמרינן דרצון הוי רוב גמור רק דמ"מ מצטרף לספק ספיקא אבל ספק זה עצמו מן התורה אסור משום הרוב ויש ריעותא בודאי ולכך מתחילין מספק מוכת עץ כנ"ל ולא בעי מתהפך. והקשה הרי"ף שפיר דהוי ספק ספיקא. אולם כל זה בפתח פתוח די"ל כנ"ל שלא הי' פתח פתוח כלל אבל בטענת דמים שאין דם בודאי ויש ריעותא שוב לא הוי ספק ספיקא מטעם שאינו מתהפך דגם הספק הראשון אינו בגוף הריעותא ומשני שפיר. ויש לדחות תירוץ זה

(טו) הרי היא אסורה כו'. והנה דעת רוב הפוסקים דנם מוכת עץ פתחה פתוח קשה קושית הרי"ף הנ"ל דאיכא ספק ספיקא דמוכת עץ גם בפתח פתוח. ותירצו התוס' מדלא טענה ודאי דאינה מוכת עץ דבשלמא אונס אינה טוענת דגנאי לה מה שאין כן מוכת עץ ע"ש ויש לעיין כמ"ש לעיל דעל מוכת עץ סתם לא שייך מדלא טענה דהא אין לה אלא מנה רק שתטעון מוכת עץ אני תחתיך ובזה ללישנא דאמר לקמן משום מיגו אינה נאמנת וכמ"ש הב"ש לקמן ס"ק כ"ב ואיך שייך מדלא טענה הא אינה רוצה להפסיד כתובתה ולכך טוענת בתולה והוי ספק ספיקא שפיר כנ"ל. ותוספות לטעמייהו דר"א סבר דנאמן גם להפסיד כתובה כתב שפיר מדלא טענה מוכת עץ תחתיך כיון דגם עכשיו מפסדת ע"פ דין. אבל לשיטת רש"י ז"ל דר"א סבר רק לאוסרה אבל להפסיד כתובתה אינו נאמן קשה כנ"ל דלא שייך מדלא טענה

אמנם י"ל הא הטעם דמוכת עץ אני תחתיך אינה נאמנת הוא משום דלית לה מיגו. ואם כן עכשיו דקיימינן דבטוענת בתולה אני אינו נאמן להפסיד כתובתה ואית לה כתובה א"כ שוב גם אם אומרת מוכת עץ תחתיך נאמנת במיגו דבתולה אני דמיגו דהעזה בממון אמרינן. וחזקה דאין אשה מעיזה כו' לא שייך רק טוענת טענה שמפקעת עצמה מבעלה כמ"ש הר"ן ז"ל ושאר פוסקים. וא"כ כיון שגם אז נאמנת שוב כשאומרת בתולה אני שייך מדלא טענה כנ"ל

אמנם הא כיון דנימא משום סברא הנ"ל מדלא טענה ליכא ספק ספיקא ואסורה לו א"כ שוב באומרת מוכת עץ תחתיך לא שייך מיגו דבתולה אני דתהי' אסורה לבעלה משא"כ כשאומרת מוכת עץ מותרת ולא הוי מיגו לענין כתובה דאפי' במה דפסלה נפשה מכהונה לא הוי מיגו ע"ש. וא"כ איך נימא דאסורה דליכא ספק ספיקא מדלא טענה מוכת עץ הא כשהדין הוא דאסורה לא שייך שוב מדלא טענה דלא תהי' נאמנת לענין כתובה דלא יהי' לה מיגו דאינה רוצה ליאסר על בעלה ולא יהי' לה כתובה ולכך טוענת בתולה אני דנאמנת לענין כתובה. וממילא שוב תהי' גם עכשיו מותרת מטעם ספק ספיקא דלא שייך מדלא טענה כנ"ל

אך י"ל דסבר להיפוך דמ"מ איך נאמר דמותרת מטעם ספק ספיקא עכשיו הא כשנפסוק הדין שהיא מותרת שוב ליכא ספק ספיקא מדלא טענה כנ"ל דגם אם תטעון מוכת עץ תחתוך תהי' נאמנת במיגו דבתולה כיון שהדין דמותרת ויהי' לה כתובה וממילא ליכא ספק ספיקא ואסורה. ואף דאם אסורה שוב הוי ספק ספיקא מ"מ סבר דאסורה דאי אפשר לפסוק דמותרת דאז לא יהי' ספק ספיקא כנ"ל

ובזה נראה לי ליישב מה שהקשו המפרשים דאמר ר"נ דחכמים תקנו כו' ולכך נאמן להפסידה כתובתה משום חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה דהא אמרו כו' והקשו ממ"נ אי חשיבא חזקה דאין אדם יהי' נאמן גם אי הי' כתובה דאורייתא ואי אין זה חזקה גם בדרבנן לא יהי' נאמן ע"ש. עוד הקשו תוספ' למה נקיט נאמן להפסידה כיון דסבר דגם לאוסרה נאמן. ולמ"ש י"ל דר"ה אמר שמואל דאמר נאמן להפסידה כתובתה סבר להיפוך דאם לא הי' נאמן להפסידה הכתובה ממילא לא היתה אסורה ג"כ משום ספק ספיקא דמוכת עץ כקושית תוס' דלא שייך מדלא טענה כמ"ש דסבר להיפוך איך נפסוק הדין שאסורה הא אם אסורה שוב לא שייך מדלא טענה כנ"ל ואיכא ספק ספיקא. רק דסבר דנאמן להפסידה כתובתה וממילא שוב אסורה גם כן דליכא ספק ספיקא מדלא טענה ואף שלא תהי' נאמנת לענין כתובה הא עכשיו ג"כ אינה נאמנת כנ"ל. ומיושב קושית התוס' דנקיט להפסידה כו', אף דאסורה מ"מ זה רק ממה דנאמן להפסידה כו' דבלאו הכי לא היתה אסורה כלל כנ"ל דהי' שפיר ספק ספיקא כמ"ש ובזה פליג אר"א דר"א סבר דנאמן לאוסרה אף שאינו נאמן להפסידה כמ"ש ור"י סבר דהא דאסורה רק משום דנאמן להפסידה כנ"ל

אמנם הא התוס' כתבו דחזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה הוא רק משום שנאסרה עליו ומפסיד כו' ע"ש. וא"כ למ"ש לא שייך זה דהא באמת אינו נאמן להפסידה רק דנימא משום חזקה אין אדם טורח כו' ואסורה יהי' נאמן. וז"א דהא אי אינו נאמן להפסידה ממילא לא תהי' אסורה כלל דאיכא ספק ספיקא כנ"ל דהא כל מה דאסורה היא רק משום דנאמן להפסידה וא"כ איך נאמר שיהי' נאמן להפסידה בשביל חזקה הנ"ל דנאסרה עליו הא אם אינו נאמן לענין כתובה אינה אסורה כלל. וא"כ יהי' הדין שלא יהי' נאמן להפסיד כתובתה ולא יהי' שייך החזקה כנ"ל

אולם ע"ז אמר שפיר חכמים תקנו כו' והם האמינוהו כו' דכיון דכתובה דרבנן הי' התקנה להיפוך שהאמינוהו להפסיד כתובתה וממילא כיון שנאמן שוב