חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג סה

והכל פסולין ואין כאן לא רוב ולא חזקה להכשיר דנגד חזקת היתר יש חזקת הגוף רק ספק השקול הוי להצטרף לספק ספיקא. וממילא כיון שאינו שקול דגם אין תחתיו איכא מיעוט פסולין לא הוי ספק ספיקא כנ"ל. ואם כן כיון דאסור מדינא ממילא גם בטוען פתח פתוח אסורה ומאי מקשה הרי"ף ז"ל

אך י"ל דאף שכתבו תוס' ד"ה אי דספק אונס לא חשיב ספק דשמא אין תחתיו ולא הוי ספק השקול היינו משום דהא בספק אונס עדיין אין לה כתובה רק שנאמר שניהם תחתיו ובאונס א"כ בספק זה עצמו יש גם כן ב' צדדים שאין לה כתובה ומיעוט שיש לה. ותוס' לטעמייהו דהיכא דאיכא רוב גמור לא חשיב המיעוט לספק להצטרף לספק ספיקא ואפי' לספק השקול וכמ"ש תוס' גבי רוב רצון אם הי' רוב גמור ע"ש. אבל הרי"ף ז"ל י"ל דסבר כנ"ל דסמוך מיעוטא לס' השקול. אך ז"א דהא מוכת עץ ג"כ מיעוט כמ"ש. אולם התוס' לא כתבו זה רק שצד זה ג"כ שקול דאף באונס שמא אין תחתיו וזה הוא ג"כ ספק השקול תחתיו או אין תחתיו. אבל בזה דאיכא אין תחתיו תרי רובא כשרים ממילא אף דאיכא מיעוט לפסול מ"מ חשיב ספק ספיקא. ועוד נראה דהא בזה הם שני איסורים נפרדים איסור זנות לבעלה והאיסור לכהן. וא"כ נגד לבעלה איכא ספק ספיקא גמורה שמא אין תחתיו ואין כאן איסור כנ"ל. רק דנימא דנגד איסור כהונה אינו ספק ספיקא ותהי' אסורה דגם אין תחתיו יש צד לאיסור בפסול וז"א דלענין איסור כהונה אין צריכין לומר כלל שמא אין תחתיו רק אם תמצא לומר דרוסת איש שמא נבעלה לכשר וכבר נכלל בזה שהי' אין תחתיו ולכשר ובצד ספק זה שלכשר נבעלה הוא ודאי היתר ואין בזה צד לאיסור כלל כנ"ל ושפיר הוי ס' השקול והוי ספק ספיקא. ובל"ז י"ל בפשיטות דמשני דטעין טענת דמים וממילא הי' התקנה דבתולה נשאת כו' בליכא רוב כשרים דאז תהי' ודאי אסורה דאין כאן ספק ספיקא כלל דאף אין תחתיו אסורה. ושפיר תקנו משום אשת כהן ופחותה מג' כנ"ל. והרי"ף ז"ל לא הוצרך לתרץ רק דנקיט סתם נאמן לאוסרה ומשמע אפילו היתה במקום שהוא תרי רובא להכשיר

או י"ל דהרי"ף ז"ל סבר כמ"ש הרא"ש לחלוק על ר"י דאפילו טוענת ברי אין תחתיו אינה נאמנת ואסורה. ולענין לכשר נבעלה הא נאמנת בטוענת ברי לגבי איסור כהונה והקשה שפיר דהוי ספק ספיקא דאי אין תחתיו מהני הברי. אבל במתניתין דבתולה נשאת הי' התקנה אם לא תטעון ברי לכשר נבעלה או שתטעון בתולה אני כנ"ל ומשני שפיר בטענת דמים וליכא ספק ספיקא אם לא תטעון ברי ולא פליג כנ"ל וא"ש

עוד י"ל דברי הרי"ף ז"ל דהנה התוס' תירצו מדלא טענה מוכת עץ כו' ע"ש. והנה לכאורה נראה שהוא מטעם הודאה דמדלא טענה כו' והוי כאלו הודית שאינה מוכת עץ. אמנם נראה דז"א דאף דנאמר שהיא הודאה אינה נאסרת ואף למשנה ראשונה דהאומרת טמאה אני לך נאמנת מ"מ הטעם הוא רק משום דשוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ע"ש סוף נדרים ואם כן כאן שאומרת בתולה אני אף שמודית שאינה מוכת עץ מ"מ לא שייך שוי' אנפשיה כו' דהא אומרת שמותרת. אך נאמר שמצטרפין שני ההודאות דהא הוא אומר פתח פתוח מצאתי ואינה בתולה שהיא הודית שאינה מוכת עץ ממילא אסורה דהא מ"מ שווי' אנפשיה כו' דהיא מודית שאינה מוכת עץ וכיון שאינה מוכת עץ אף שהיא בתולה אסורה משום הודאתו דהוא שוי אנפשיה חתיכה דאיסורא ושייך לענין זה עצמו שוי' אנפשיה כו' שאסורה ע"י הודאתו וכן להיפוך נגדו אמרינן ג"כ כיון שמודה פתח פתוח מודה דע"י הודאת' שאינה מוכת עץ נאסרה כנ"ל ונאמר דאסורה

אולם באמת ז"א דהא דשווי' אנפשיה כו' הוי כאומר הנאת תשמישך עלי דהא נגדה אינו נאמן כלל לאסור ביאתו עלי' דלגבי אחר לא מהני הודאה וכן מטעם נדר אינו חל רק דנאמן לאסור ביאתה על עצמו וכן אומרת טמאה אני לך אינה נאמנת לאסור עליו) אין בידה רק דנאמנת על עצמה ואין מאכילין לאדם דבר האסור לו כמבואר בר"ן שם. וא"כ ממילא כאן מותרת ולא שייך כלל כנ"ל לצרף ב' ההודאות. דהא ניהו דהיא מודית שאינה מוכת עץ מ"מ לא שייך לאסור על עצמה דהא אומרת בתולה אני ולא הי' פתח פתוח כלל. ולא שייך לומר דשוב אסורה מצד הודאתו דשוי אנפשי' כו' דהא מ"מ עליו אין כאן איסור כלל דמצד הודאתו לא נאסר ביאתו עליה כלל כנ"ל. והיא עצמה אומרת שמותרת ואינה מודית כלל שום איסור עלי' דכיון שבתולה היא רק מצד הודאתו ואין איסור עלי' רק עליו ולא שייך שוי' אנפשי' כו'. וכן לגבי הודאתו ג"כ מותר אף שמודה פתח פתוח מ"מ איכא ספק ספיקא דמוכת עץ ואי מצד הודאתה הא מ"מ אין כאן איסור עלי' כלל דלגבי דידיה לא מהני הודאתה לאסור עלי' כלל. וממילא לא שוי אנפשיה איסור כלל כנ"ל. ושוב על שניהם אין כאן איסור לא עלי' ולא עליו ושפיר מותרת מטעם ספק ספיקא. וצ"ל דתירוץ תוס' אינו מצד הודאתה רק מטעם ראיה מדלא טענה יש ראיה שבאמת אינה מוכת עץ ועדיף מאם הודית. ובאמת זה דוחק ולא סבר הרי"ף ז"ל סברא זו רק דהוי כהודאה ולכך מקשה שפיר דיש ספק ספיקא ואף שהודית מ"מ לא שייך שוי אנפשיה כו' כמ"ש ותירץ דמוכת עץ פתחה סתום

אמנם זה שכתבנו שייך בטענת פתח פתוח אבל בטענת דמים שמבורר שאין דם והיא בעולה או מוכת עץ שפיר י"ל כסברת תוספ' מדלא טענה דהוי הודאה שהודית שאינה מוכת עץ ולא שייך כנ"ל. דכיון שהודית שפיר שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא על עצמה דכיון שאינה מוכת עץ ע"כ בעולה היא כיון שאין דם ואין צורך להודאתו. וכמו אם באו עדים שאינה בתולה והיא מודית שאינה מוכת עץ וע"כ בעולה היא ואסורה ושפיר שוי' אנפשיה כנ"ל. ודוקא בפתח פתוח שאין יודעין כלל רק על פיו וכיון דלא מהני נגדה לא שייך כנ"ל. מה שאין כן בטענת דמים שייך שפיר מדלא טענה גם להרי"ף ז"ל ומשני שפיר בטענת דמים וליכא ספק ספיקא ואתי שפיר

עוד י"ל קצת דהתוס"י תי' דלא חשיב ספק ספיקא דאינו מתהפך ע"ש ואף דמבואר בש"ך י"ד סימן ק"י] בספק נכנס כשהיא בגוף הדבר ספק הראשון לא בעינן מתהפך ע"ש. י"ל דסובר הת"י דדוקא כשהספק הראשון בגוף הריעותא כמו ספק נכנס הארי כו' דמתחלה צריך לדון אם יש ריעותא כלל דאם לא נכנס אין ריעותא כנ"ל. אבל כאן דפתח פתוח היא בודאי ואין ספק רק שמא מוכת עץ אבל עכ"פ הריעותא היא בודאי ושוב בעינן מתהפך כנ"ל. וכן להפוסקים דטעם ספק ספיקא הוא משום דספק דאורייתא רק מדרבנן לחומרא ושוב ספק הב' ספיקא דרבנן מ"מ אמרינן דצריך לדון [מתחלה שמא] אין כאן ריעותא כלל [ומש"ה לא] בעי מתהפך כנ"ל מה שאין כן כאן

אמנם באומר פתח פתוח דנאמן לאוסרה כו' ופי' בשיטה מקובצת דאיירי שחוזר בו עכשיו ואע"פ כן נאמן ואינו יכול לחזור בו ע"ש. והנה מבואר בח"מ