חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג סד

עוד י"ל בפשיטות דהא ס"ד דאינו נאמן לאוסרה הוא משום דשמא לא קים לי' בפ"פ. ונראה דגם להרי"ף ז"ל מ"מ כשלא מצא דם ג"כ שוב יש ראיה דודאי קים לי' בפ"פ ולא תלינן בלא קים לי'. וממילא אף דנגד טענת דמים איכא ס"ס דמוכת עץ מ"מ כיון שאין כאן דם אמרינן דקים לי' וכיון שפתח' פתוח ג"כ אין כאן ס' מוכת עץ דפתחה סתום. וכמ"ש תוס' שם כשאינו ס' השקול לא הוי ספק ספיקא ולא אמרינן לענין כתובה שמא באונס דשמא אין תחתיו וצריכין לומר שניהם שמא באונס ותחתיו ואינו שקול ע"ש. וכן כאן דנימא ספק מוכת עץ והא טוען פתח פתוח ומוכת עץ סתום ונצטרך לומר שמא מוכת עץ ושמא לא קים ליה בפתח פתוח ואין כאן ס' השקול ולא הוי ספק ספיקא כנ"ל. וממילא מיושב שפיר דבעי למידק ממתני' כר"א דקים ליה בפתח פתוח ונאמן ומשני לא דקטעין גם טענת דמים ובאמת גם פתח פתוח טוען ולכך אסורה דליכא ס"ס דמוכת עץ דהא טוען פתח פתוח ג"כ ובזה שפיר אמרינן דקים ליה כיון שאין דם ג"כ. אבל בפתח פתוח לחוד י"ל דלא קים ליה ודלא כר"א. וממילא אין מזה ראיה וי"ל שפיר כדעת הרי"ף ז"ל גם לדידן דאם טוען טענת דמים לחוד והי' פתחה סתום או שלא השגיח וכה"ג שפיר מהני הס"ס דמוכת עץ כמ"ש הרי"ף ז"ל. ואינה נאסרת אף באשת כהן כנ"ל

ונראה לישב עוד קושית הר"ן ז"ל הנ"ל דהנה בתוס' תירצו דספק מוכת עץ לא הוי ס' מדלא טענה כיון שאין גנאי בכך כו' ע"ש. ולכאורה אינו מובן הא קי"ל מוכת עץ כתובתה מנה וא"כ לא שייך מדלא טענה כו' דאינה רוצה להפסיד מנה. וע"כ כונתם שהיה לה לטעון מוכת עץ אני תחתיך דאית לה מאתים כנ"ל. אמנם ללישנא דאמר לקמן במשארסתני נאנסתי כו' ע"כ לא קאמר ר"ג אלא דאיכא מיגו כו' ופירש"י ז"ל דאף דגם מוכת עץ לא תהי' נאמנת מ"מ הוי טענה מעלייתא ע"ש. וכן מוכת עץ נאמנת במיגו דמוכת עץ תחתיך דמעליא דאית לה מאתים. אבל כשטוענת מוכת עץ אני תחתיך אינה נאמנת דליכא מיגו ע"ש. וא"כ איך שייך כאן מדלא טענה הא אם תטעון מוכת עץ תחתיך לא תהי' נאמנת כלל ותפסיד הכתובה ע"פ הדין כנ"ל. ועיין לקמן מ"ש בזה

אמנם התוס' לטעמייהו דסברי דר"א דאמר נאמן לאוסרה סבר דנאמן גם להפסידה כתובתה וא"כ גם עכשיו אינה נאמנת ע"פ הדין לענין כתובה דמפסדת כנ"ל ושייך שפיר מדלא טענה מוכת עץ תחתיך ואי משום שלא תהיה נאמנת ע"פ דין הא גם עכשיו לית לה כנ"ל. ותירצו שפיר דלענין איסור שוב אין כאן ס"ס מדלא טענה כו'

אולם לשיטת רש"י ז"ל דר"א סבר דלאוסרה דוקא אבל להפסידה כתובתה אינו נאמן כיון שטוענת בתולה אני ולא הי' פתח פתוח. נראה דלא שייך תירוץ תוס' מדלא טענה דממ"נ מוכת עץ תפסיד מנה ומוכת עץ תחתיך לא תהי' נאמנת כלל דליכא מיגו ותפסיד ע"פ הדין הכתובה משא"כ עכשיו שטוענת בתולה אני אינו נאמן ואית לה כתובה. וודאי דלא שייך כלל מדלא טענה והוי ספק ספיקא לענין איסור וקשה קושיא הנ"ל. וי"ל דהרי"ף ז"ל מפרש כפי' רש"י ז"ל לר"א דאינו נאמן להפסידה ולא שייך תירוץ התוס'. וקשה ללישנא דמיגו כנ"ל. ולכך כתב דמוכת עץ פתחה סתום וליכא ספק ספיקא לישב אף ללשון הנ"ל משום מיגו

ומיושב קושית הר"ן ז"ל. דכל זה בטענת פתח פתוח. אבל בטענת דמים שוב בלא זה אין כאן ספק ספיקא דמוכת עץ כתירוץ תוספ' מדלא טענה דהא בטענת דמים לכ"ע מפסדת הכתובה כשטוענת בתולה ושפיר שייך מדלא טענה מוכת עץ תחתיך ואי משום שלא תהי' נאמנת הא גם עכשיו מפסדת בטענת דמים ומשני שפיר. וא"כ להנ"ל אין נ"מ. וי"ל גם להרי"ף ז"ל בין בטענת פתח פתוח ובין בטענת דמים אין כאן ספק ספיקא ואסורה דבטענת דמים שוב מדלא טענה כנ"ל וגם לדידן דקי"ל דגם פתח פתוח נאמן להפסידה כתובתה שייך תמיד מדלא טענה גם אי מוכת עץ פתחה פתוח והרי"ף ז"ל לא הוצרך לומר ק לר"א דאינו נאמן להפסידה כנ"ל

עוד י"ל דהנה יש לדקדק בדברי הרי"ף ז"ל שלא הקשה קושיא הנ"ל דספק מוכת עץ רק על אשת כהן ולא אפחותה מבת ג' שנים וצריך טעם למה לא הקשה על שניהם. ונראה די"ל שהרי"ף ז"ל סובר ג"כ כתירוץ הר"ן דמוכת עץ לא שכיח. רק דמ"מ לענין ספק ספיקא חשיב ספק ספיקא דניהו דספק א' אינו שקול ולא שכיח מ"מ כיון שהספק השני שקול הוי ספק ספיקא דסמוך מיעוטא דמוכת עץ לפלגא דאין תחתיו או אונס כנ"ל

והנה התוס' הקשו הא רוב לגבי אונס ולמה חשוב ספק ספיקא ותירצו דאינו רוב גמור ע"ש. וליש פוסקים אף שהוא רוב גמור מ"מ עכ"פ מצטרף לספק ספיקא דסמוך מיעוט לפלגא דאין תחתיו כנ"ל. ואם כן מיושב דהרי"ף ז"ל לא הקשה אפחותה מבת ג' דנימא ספק ספיקא ספק מוכת עץ וספק באונס דבזה שוב על הב' ספיקות איכא רוב ולא הוי ספק ספיקא כנ"ל ולא קשה. רק אאשת כהן הקשה שפיר דבזה הספק הב' אי אין תחתיו הוי ספק השקול ואף דמוכת עץ לא שכיח מ"מ מצטרף לספק אין תחתיו כנ"ל והוי ספק ספיקא. והוצרך לתרץ דפתחה סתום. אמנם לכאורה באשת כהן הא לא קשה כלל דהא מבואר בש"ס לקמן ובש"ע לעיל סימן ז' סעיף י"ח בראוה שנבעלה ואינה אומרת ברי לי דלכשר נבעלה דאפילו דיעבד שנשאת לכהן תצא עד דאיכא תרי רובא ע"ש. וא"כ מה ספק ספיקא הוא בכהן שמא אין תחתיו כו' הא גם אי ודאי אין תחתיו אסורה לכהן דהא טוענת בתולה אני וזה יודע הבעל שמשקרת וממילא אינה אומרת ברי לכשר ותצא. ואף דספק ספיקא מהני לכהונה מ"מ כמ"ש תוספ' ד"ה אי למתיב דלא חשיב ספק אונס שאינו שקול דשמא אין תחתיו. וכן בהנ"ל ספק דאין תחתיו לא הוי ספק השקול דאף אי אין תחתיו שמא נבעלה לפסול וצריך שתיהם לומר שמא אין תחתיו ולכשר ולא הוי ספק ספיקא כנ"ל. וע"כ צ"ל כמ"ש הפ"י דכיון שהיא ירק משום מעלה עשו ביוחסין לא שייך בטוען פתח פתוח שאינו מבורר רק משום שוי אנפשי' חתיכה דאיסורא פ"ש. ולכך הקשה הרי"ף ז"ל באשת כהן דהוי ספק ספיקא ולא יהי' שוי' אנפשיה כו'. ומתרץ דפתחה סתום

וממילא מיושב דבטענת דמים שהוא מבורר ושייך (שוב המעלה דיוחסין לא קשה כלל דליכא ספק ספיקא באשת כהן דגם אי אין תחתיו אינו ודאי מותר דשמא לפסול ומשני שפיר בטענת דמים. ובפחותה מג' בל"ז ליכא ספק ספיקא כמ"ש לעיל. ואף דאיכא תרי רובא להכשיר מ"מ כיון דתחתיו הכל פסולין אצלה ואין תחתיו איכא ג"כ מיעוט פסולים לא הוי ספק ספיקא ואפשר דאפי' מדינא הי' ראוי לאסור לכהונה בלא טעם דמעלה עשו כו'. דהא רוב ליכא לענין זה. שהי' אין תחתיו ואדרבה איכא לאוקמי בחזקת הגוף שהי' תחתיו