חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג ס

מוקי אנפשיה. ז"א דא"כ גבין יבמה מן האירוסין שהיתה בתולה תהי' נאמנת גם אחר ל' שלא בא עליה וודאי ליתא דחזקה דלא מוקי אנפשי' אלים מחזקת הגוף הנ"ל

אך י"ל דהתם אף שנבעלה לא איתרע חזקת הגוף דהא ע"ך כן נסתרה מה שאין כן כאן שטוען שלא מצאה בתולה ואי בא עלי' א"כ זינתה ומוקמינן על חזקת הגוף שלא בא עלי' ולא זינתה. אך זה אינו דמהימן ע"ז מטעם חזקה אין אדם טורח כו' וכיון דאמרינן שעכ"פ ודאי בא עלי' דלא מוקי אנפשי' כנ"ל ממילא לענין זה שלא מצא דם נאמן מטעם חזקה הנ"ל. ואפשר לומר דכאן הוי מילתא דעבידא לגלויי אמרינן דלא משקרה ונאמנת לענין זה שיהי' מחויב לחזור ולבעול כנ"ל

אך גם ז"א דבמה יתגלה הא גם אחר שיתיחד בפני עדים תוכל לחזור ולומר לא בא עלי' כנ"ל. ועוד קשה הא גם באיסור דרבנן שייך שוי אנפשי' חתיכה דאיסורא. ואם כן הא קי"ל דאסור לשהות בלא כתובה ומבואר לקמן בטור וש"ע באומר פתח פתוח דנאמן להפסידה כתובתה וכשרוצה לקיימה אחר כך צריך לכתוב לה כתובה מחדש ע"ש. וא"כ כאן שטוען ברי שבעל ולא מצא דם ונאמן להפסידה כתובתה אם כן אסור לו לבא עלי' בלא כתובה. ועוד דלהרמב"ם ז"ל דבביאה בלא קדושין איכא איסור דאורייתא א"כ כיון שאומר דכנסה בחזקת בתולה ומצאה בעולה דהוא מקח טעות ונתבטלו הקדושין וא"כ אסור לבא עלי' מן התורה בלא קדושין וניהו דגט צריכה כמ"ש לעיל דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קדושין אבל זה רק ספק וצריכה גט לחומרא אבל לענין לבא עלי' אסור להיפוך מספק שמא לא בעלה לשם קדושין. אך בזה י"ל כיון דמתיחד עכשיו בפני עדים א"כ יכול לכוין עתה ולבעול לשם קדושין אף שהיא בעולה ולא יהי' ביאת זנות. אבל זה קשה דאסור בלא כתובה דעל ביאה הראשונה כתב הר"ן ז"ל הטעם דאירוסין עושה וארוסה לית לה כתובה. אבל ביאה שניה שפיר אסורה כנ"ל בלי כתובה

לכן נראה דגם הרמב"ם ז"ל אין הפי' שאומרת לא בא עלי' כלל רק הכונה שלא בא עלי' ביאה גמורה המשיר בתולים רק העראה בעלמא או בהטי' וכה"ג שהוא עצמו אינו יכול לידע בבירור ולזה כ' בודקין אותה או חוזר ובועלה דנאמנת לענין זה שיהי' מותר לבא עלי' עוד הפעם ואף באשת כהן נאמנת כיון שאומרת שיתברר וכמ"ש הב"ש בש"ס ע"ש ומ"ש בועלה בפני עדים י"ל כוונתו דצריכים העדים למשמש אותה שלא תעשה רמאות ותביא דם ממקום אחר כיון שלדבריו בעל א הי' דם חוששין לרמאות. וכשאפשר לבדוק צריכין בדוק כמ"ש הב"ש בעובדא דר"ג ב"ר דאף שמדינא מותרת מ"מ כיון שאפשר לברר ע"פ חבית כו' צריכין לברר ע"ש

ולע"ד נראה ראי' לפי' זה דאמר וליבדוק מעיקרא ולמה לי' ב' שפחות כו' ומשני לא הוי קים לי' כו וסבר לאו אורח ארעא לזלזולי בבנות ישראל כו' ע"ש וקשה למה אמר משום זלזול הא עדיפא משני' הי' לו ומר כיון דלא קים לי' במלתא שפיר יטעה בדין ויסבור שאין ריחה נודף ומותרת ובאמת אסורה ויתיר האסור. ואם טענתם לענין כתובה שמא יטעה נוציא ממון שלא כדין. אולם לפי' הב"ש אתי שפיר דבאמת כשאי אפשר לברר מותרת ע"פ הדין רק משום דאפשר לברר וא"כ ליכא חשש טעות בדין אף דלא קים לי' שפיר מ"מ מתירה כדין דהיכא דא"א מותרת כנ"ל ולכך אמר רק משום דלאו אורח ארעא לזלזולי בבנ"י כנ"ל וא"ש

סעיף ה טען טענת דמים אם היתה ממשפחת דורקטי ופי' דור קטוע כלומר משפחה של עקרים שע"י הדור קטוע מבנים) הרי זו בחזקתה ואם לאו בודקין אותה שמא חולי גדול יש בה שיבש לחלוחית האיברים או שהיתה מתענית ברעב ומכניסין אותה למרחץ ומרטיבין אותה ומאכילין ומשקין אותה עד שתבעל שנית ונראה אם תוציא דם ואם אין שם חולי ולא רעב וכיוצא בו הר"ז טענה

(ח) אם היתה כו'. ברמב"ם וטור כתב בודקין בני משפחתה אם נמצאו כן ה"ז בחזקתה לא נמצאו כו' ע"ש. ויש להסתפק כשאין יכולין לברר והיא טוענת שממשפחת דורקטי היא אם נאמנת או לא. ולכאורה כיון דקי"ל אזלינן בתר רובא ורובא דעלמא לאו משפחת דורקטי הם אמרינן שהיא מרוב נשים שיש להן דם ואינה נאמנת. אמנם כיון שלא נמצא לה בתולים א"כ אדרבה הא רוב נשים אינן מזנות ורוב שאינן ממשפחת דורקטי יש להן דם בתולים וזו הואיל ואין לה אמרינן שהיא ממשפחת דורקטי כו' ודמיא להא דאמר ריש פ"ב דכתובות רוב נשים בתולות נשאות ורוב הנשאת בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא ע"ש וכן כאן רוב אינן ממשפחת דורקטי ורוב שאינן מדורקטי יש להן דם בתולים וזו הואיל ואין לה איתרע הרוב ואמרינן שהיא ממשפחת דורקטי. וגם מסייע החזקת הגוף דאלים טובא שלא זינתה. ואף דרובא עדיף מחזקה מ"מ כאן בין כך ובין כך יצאה מהרוב דאי אינה ממשפחת דוקרטי א"כ זינתה ויצאה מהרוב שאינן מזנות. ושוב שפיר יש לאוקמי אחזקת הגוף כנ"ל שלא זינתה והיא מהמיעוט הנ"ל

והנה לענין כתובה הי' נראה כיון דקי"ל כר"ג באומרת מוכת עץ דנאמנת משום דאיכא ברי ושמא בהדי חזקה ואף דהתוס' והפוסקים כ' דמוכת עץ לא שכיחא וא"כ ג"כ רוב נשים אינן מוכת עץ ואעפ"כ מהני ברי וחזקה להוציא וכמו כן בהנ"ל שאומרת ברי ממשפחת דורקטי אני מהני הברי וחזקה נגד הרוב וזה עדיף דבמוכת עץ עכ"פ איתרע החזקת בתולה ע"י מעשה משא"כ הנ"ל דלא איתרע החזקה כלל. וא"ל כמ"ש הרמב"ן ז"ל דהוי כמפורש התנאי בכתובה ע"מ שתהי' בתולה ואמרינן לה קיימי תנאיך וחות לדינא ע"ש וא"כ עלה דידה רמי לברורי שהיא ממשפחת דורקטי ונתקיים התנאי. דז"א דהרמב"ן לא כתב זה רק בברי וברי דמכחשת שלא הי' פ"פ ובזה אמרינן כיון שטוען ברי שלא נתקיים התנאי נאמן. אבל בשמא לא שייך זה דכיון דמוקמינן אחזקת הגוף שנתקיים התנאי הוי כנתברר דהא באומרת מוכת עץ ג"כ אינה מבררת ואעפ"כ נאמנת וכנ"ל. ולענין איסור הי' נראה ג"כ דאף באשת כהן או פחותה מג' מותרת דאיכא ס"ס ס' שמא ממשפחת דורקטי ואת"ל אינה ממ"ד וזינתה ס' שמא אין תחתיו או פחותה מג' שמא באונס:

אך התוס' כ' דדוקא רוב רצון שאינו רוב גמור חשיב ספק להצטרף לס"ס אבל כשיש רוב גמור לא מהני אף להצטרף לס"ס וא"כ בזה שיש רוב גמור שאינה ממשפחת דורקטי לא מהני להצטרף לס"ס. אך י"ל דשם ליכא נגד הרוב רק חזקת היתר דלא אלים כ"כ ולכך אם הי' רצון רוב גמור לא הי' ס"ס. אבל כאן, דאיכא נגד הרוב חזקת הגוף דאלים אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת