חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נט

דתחתיו זינתה ואסורה עליו ע"ש. וללישנא דמוקי לה אמתניתין אף דבאמת מחזקינן לה שנבעלה מהראשון מ"מ כיון שאינו ודאי אמרינן דמפסדת כו' כדי שיבא לב"ד ואולי יתברר כו' כנ"ל. דאם פוסקין דאין לה טענת בתולים להפסידה סובר שודאי נבעלה מראשון ולא יבא לב"ד ולא יתברר כו' ע"ש דמשני בקידש ובעל לאלתר כו'

והנה באוכל אצל חמיו ביהודה דתנן גם כן אין לה טענת בתולים להפסידה. לכאורה קשה גם כן כנ"ל דלענין איסור אסורה כדאמר בש"ס שם ואם כן תפסיד הכתובה כדי שיבא לב"ד. אך זה אינו ולא קשה דביהודה הטעם דאין לה טענת בתולים דמחזקינן שהוא עצמו בא עלי' א"כ אף שאינה מפסדת הכתובה מ"מ לא שייך שלא יבא לב"ד שיסבור שמחזקינן לה בודאי בעולה ממנו. דזה אינו כיון שיודע בודאי דהוא שקר ולא בא עלי' שפיר יבא לב"ד וסברא הנ"ל לא שייך רק כמו בבתולה מן הנשואין שגם הוא אינו יודע וכיון שרואה שאין טענת בתולים להפסידה סובר דמחזקינן לה ודאי בעולה מהראשון ובאמת כן הוא מה שאין כן במה שיודע בודאי שאינו כן כנ"ל

אמנם כאן בבוגרת דמקצתן יש להן בתולין כו' א"כ דמי ממש לבתולה מן הנשואין ואף שמדינא אינה מפסדת כתובתה מ"מ אמרינן דמפסדת כשאין להן בתולים כדי שיבא לב"ד ושמא יתברר ע"י עדים שזינתה תחתיו דאם נפסוק דאינה טענת בתולים להפסידה יסבור שבודאי היא בחזקת שכלו בתולי' מכבר בשביל שבגרה ולא יבא לב"ד ולא יתברר כלל כנ"ל. ואף שיש לחלק דדוקא בתולה מן הנשואין דעכ"פ כנסה בחזקת בתולה מ"מ זה אינו דהא יותר מוחזקת בתולה מהנשואין שנבעלה מבוגרת שכלו בתוליה דבבוגרת הוי ספק השקול ושם בחזקת בעולה היא כמבואר בש"ס ופוסקים וא"כ שפיר בבוגרת שלא נמצא לה בתולים אף דמקצת אין להן מ"מ מפסדת כתובתה מטעם הנ"ל

ומיושב קושית הש"ס דפריך אהא דבוגרת אין להן טענת בתולים והאמר רב בוגרת נותנין לה כו' וע"כ דמקצתן יש להן בתולין וממילא תפסיד הכתובה מטעם הנ"ל. וע"ז משני אי דקטעין טענת דמים הכי נמי הכא בטעין טענת פתח פתוח והפי' הוא כך בשלמא בטענת דמים כיון שמקצתן יש להן שייך סברא הנ"ל ומפסדת כתובתה כשלא נמצא דם כדי שיבא לב"ד ויתברר כנ"ל. אבל בטוען טענת פתח פתוח איך נימא דבשביל שפ"פ ומקצתן סתום תפסיד הכתובה הא ניהו דאם הי' ודאי פתח פתוח הי' שייך כנ"ל. אבל הא אין מאמינים לו כלל שהי' פתח פתוח כיון שאינו יכול להתברר ושמא משקר דהא נאמן בכל אשה הוא רק משום חזקה דאין אדם טורח כו' ומפסידה וכתבו פוס' שם דהיכא דאינה נאסרת וא"נ קדושין אחרים לא שייך חזקה הנ"ל ע"ש. וא"כ בבוגרת כיון דכל זמן שלא נתברר ע"י עדים שזינתה אינה נאסרת כלל וא"צ קדושין אחרים כלל דתלינן דאף שפתחה פתוח מ"מ היא מאותן שפתחן פתוח ומותרת רק דתפסיד הכתובה לחוד מטעם הנ"ל שיתברר כו' שוב אמרינן שמשקר ולא הי' כלל פתח פתוח דליכא חזקה דאין אדם טורח שאיננו מפסיד כלום דמותרת כנ"ל. ושפיר לא שייך כלל להפסידה בטענת פתח פתוח מטעם הנ"ל. ומשני שפיר הכא דקטעין טענת פתח פתוח ולכך כיון שמקצת כן אין טענת בתולים להפסידה. ואתי שפיר לדעת רשב"א ז"ל דבין דמים ובין פתח פתוח מקצת יש להן ומ"מ פריך ומשני שפיר כנ"ל

עוד י"ל דכיון דתני סתמא אין לה טענת בתולים משמע אף שהיא מכחשת ואומרת שמצא דם וא"כ פריך שפיר דבשלמא אם כל בוגרת אין להן דם א"כ אף שמשקרת מה בכך מ"מ אין טענת בתולים כלל. אבל כיון דמקצתן יש להן דם וא"כ כיון שמכחשת שמצא דם לא שייך לומר אף שהוא אומר אמת שלא הי' דם מ"מ היא מאותן שאין להן דם. דע"ז י"ל כמ"ש תוס' דלא תלינן במוכת עץ דהיתה טוענת ומה לה להכחישה וע"כ זינתה. וכן שין גם בהנ"ל דאם הי' כן ולא זינתה למה לה להכחישו שה דם ואינה טוענת האמת שכלו בתוליה וראיה שזינתה ומשקרת כיון שמאמינים לו שלא מצא דם ופריך שפיר דיהי' לה טענת בתולים כנ"ל במכחשת. ומשני בטענת פתח פתוח דבזה י"ל גם בדידה דלא קים לה ואין ראיה ממה שאומרת שפתח סתום הי' שמשקרת ושפיר אף שהאמת כדבריו שהי' פתח פתוח מ"מ אין טענת בתולים דמקצתן פתחן פתוח כנ"ל. ויש לדחות

הנה לכאורה הי' נראה דהבעל כשטוען פתח פתוח בבוגרת יוכל לומר קים לי' כדעת הרי"ף ור"ח ותוס' ושאר פוסקים דיש טענת פתח פתוח בבוגרת ואין יכולין להוציא ממנו. אמנם נראה דחייב ואינו יכול לומר קים לי דהא כל הטעם דנאמן פתח פתוח הוא משום חזקה דאין אדם טורח כו' וא"כ כיון דלענין איסור קי"ל כדעת רוב הפוסקים דאין טענת פתח פתוח בבוגרת ואף שהי פתח פתוח מותרת וא"צ קדושין אחרים כנ"ל. אם כן ממילא שוב אינו נאמן כלל שהי' פתח פתוח דליכא החזקה כלל וממילא לא שייך קים לי דאינו נאמן כלל כנ"ל. ושפיר סתמו הפוסקים דאין טענת פתח פתוח ואתי שפיר

סעיף ד טען ואמר לא מצאתי' בתולה והיא אומרת לא בא עלי ועדיין אני בתולה בודקין אותה ע"פ חבית של יין או מתיחד עמה בפני עדים וחוזר ובועל

(ז) לא בא עלי כו'. וכתב הב"ש דאיירי במכחישים זה את זה בברי ולכך כשהוא כהן ודאי דאסור לבעלה פעם ב' דשווי' אנפשיה חתיכה דאיסורא כיון שאומר ברי שבעל ולא מצא דם רק הא דאמר או מתיחד כו' איירי בגווני דאינה נאסרת באשת ישראל כו' דאיכא ספק ספיקא רק מחלוקתם הוא לענין ממון ואף דהבעל נאמן היינו היכא דליכא בירור אבל כאן איכא בירור ע"י הביאה כו' ע"ש

ולע"ד גם זה אינו מובן מה שייך דאיכא בירור הא כיון שטוען ברי שבעל ולא מצאה בתולה והוי ליה כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה והוי מקח טעות ואינה אשתו ואינו רוצה לבא עלי' עוד איך נכוף אותו לבא עליה ומה שייך דאיכא בירור. ועוד דהא מבואר בש"ס יבמות קי"ב יבמה שאמרה לא נבעלתי אחר ל' אין כופין אותו לחלוץ דחזקה לא מוקי אנפשיה ע"ש ואף דאין לו הפסד כלל בחליצה רק שאינו רוצה שתרוק בפניו כמ"ש תוס' שם [במשנה[ מ"מ אין כופין כיון דאין מאמינים לה משום חזקה הנ"ל. וגם מבואר שם דדוקא ביבמה דבזיז מינה מוקי אנפשיה עד ל' אבל ארוסתו קי"ל נסתרה לאלתר כר"י דמיד לא מוקי אנפשיה כמו ביבמה אחר ל' ע"ש בש"ס וא"כ כאן אמרינן דודאי משקרת כשאומרת לא בא עלי דחזקה לא מוקי אנפשי' וכמו יבמה אחר ל' וח"כ איך תהי' נאמנת לכופו לבא עלי'. וא"ל משום דכאן מוקמינן לה אחזקת הגוף שהיתה בתולה ואמרינן שלא בא עליה ועדיין בתולה היא ומהני נגד חזקה דלא