חידושי הרי"ם אבן העזר חלק ג נז

אמנם נראה דז"א דהא לכאורה קשה למה נתלה שבגרמתו נעשה הרמאות שלא העמידו עדים למשמש נימא להיפוך שבגרמתה נעשה כדי שתוכל להביא דם אחר רק דהיכא שבאמת ואין דם עכשיו לא שייך לתלות בגרמתה דהא לא הביאה דם כלל ולא עשתה רמאות ולכך תלינן בדידי' כנ"ל. אבל כשבאמת יש דם רק דנימא שעשה רמאות שלא למשמש כדי שיהי' נאמן פתח פתוח אף שיש דם א"כ אדרבה נימא בגרמתה נעשה שלא ימשמשו כדי שתוכל להביא דם אחר דאם הי' ממשמשין ולא הי' דם הי' נאמן ועשתה רמאות כנ"ל שלא יהי' נאמן. וכיון שיש לתלות בה כמו בו ממילא שוב אמרינן חזקה אין אדם טורח ודאי לא עשה הוא רמאות רק היא דלא שייך כיון דאיכא ריעותא דאין ריעותא כלל עליו יותר מעלי' כנ"ל ושפיר נאמן פתח פתוח כנ"ל. אך א"כ כלפי לייא דיהי' הדין בהיפוך דכשיש דם יהי' נאמן פתח פתוח וכשאין דם לא יהי' נאמן. ועוד דאף שאין דם י"ל שבגרמתה נעשה דעכשיו דהדין הוא כשלא העמידו עדים דא"י לטעון דתולין בו שוב יש לתלות בה דבגרמתה נעשה כדי שלא יוכל לטעון דנתלי בדידי' כנ"ל. ולכך נראה דאין תולין כלל בה רק בו דהמשמוש שלו ושלה הוא רק מוטל עלי' דהוא הנוהג להעמיד עדים על שניהם כדי שיהי' מבורר ולכך א שיש דם תולין שהוא לא עשה כמנהג כדי שיוכל לטעון כנ"ל משא"כ עלי' לא שייך כלל כנ"ל

ומיושב בזה מה דשני ר' אשי תני כל שלא מושמש כו' והא ברייתא תני כל שלא נהג כו' וצריכין להגיה. ולמ"ש אתי שפיר דתלו רק בו וכשלא מושמש גם כן הוא לא נהג כמנהג הזה ולכך אינו יכול לטעון דאם הי' מוטל עלי' שפיר הי' יכול לטעון ומה שפירש"י ז"ל שם דעל אבי' למשמש אותו כו' היינו למאי דס"ד דפריך כל שלא מושמש מבעיא לי'. אבל למאי דשני ר' אשי הפי' הוא כנ"ל. אמנם הלשון דאמר תני כל שלא מושמש משמע שמגיה הברייתא ואם כן מוכח להיפוך דאם הי' כמ"ש אין צורך להגיה דשפיר תני כל שלא נהג כו' וי"ל בדוחק

ולהמפרשים בדעת הרמב"ם ז"ל דאף במשמשו ומצא דם גם כן יכול לטעון פתח פתוח דתלינן בצדדים וכהאי גוונא ע"ש בר"ן ז"ל. וא"כ ביש דם לא שייך כלל כנ"ל דעשה רמאות שלא למשמשה כדי שיהי' נאמן פתח פתוח הא גם אם היו ממשמשין והי' דם ג"כ הי' נאמן. ואפשר לומר דמ"מ אין טענתו נראית כשקר כשלא משמשו אותה ויש דם מאם אין משמשין אותה דיש לתלות בה ולכך אף בפתח פתוח שייך שנעשה בגרמתו שלא למשמש כנ"ל

אמנם באמת אין דברי ב"ש מוכרחים כלל שלא יהי' נאמן פתח פתוח די"ל דוקא דמים אינו יכול לטעון דבזה שייך דעשה רמאות ואף שהי' יכול לטעון פתח פתוח מ"מ י"ל דרוצה לטעון טענה מבוררת בעיני העולם שהוא אמת. ולכך לא מהימנין לי' ג"כ במיגו דפתח פתוח דרוצה יותר בט"ד כנ"ל. ועוד דמסבינן כופרי ועוד כיון שניכר רמאות י"ל דלא מהני מיגו. אבל באומר פתח פתוח י"ל דלא תלינן ברמאות כלל אף שאין דם דהא גם אם הי' דם הי' נאמן להרמב"ם ז"ל הנ"ל ומכש"כ כשיש דם גם עכשיו כנ"ל. ולשאר פוסקים דביש דם אינו נאמן י"ל כסברת הב"ש דשייך רמאות גם בזה כנ"ל

והנראה לע"ד במה שהשמיט הרמב"ם ז"ל דינא דר' אשי. דהנה בירושלמי פ"ק דכתובות ה"א הביא הך ברייתא דר"י ביהודה היו ממשמשין כו' כל שלא נהג כמנהג הזה כו' ופריך מה אנן קיימין אי במצא הרי מצא אי לא מצא הרי פשפש. אלא אנן קיימין בלא פשפש ומצא הוא אומר דם צפור והיא אומרת דם בתולים הורע כחו שלא נהג כמנהג הזה כו' ע"ש. ופי' הפני משה אי לא מצא הרי פשפש לא פשפש בתמי' אף שלא פשפש ג"כ תפסיד הכתובה ע"ש ופירושו דחוק. והי' נראה לפרש דהקושיא הוא כקושית הש"ס דפריך כל שלא מושמש מבעיא ליה דשלא נהג משמע שהוא לא משמש אותה אבל אותו משמשו ואמאי אינו יכול לטעון כו' ע"ש פירש"י וכן פריך הירושלמי אי לא מצא הרי פשפש לא פשפש היינו דהא אותו פשפשו רק הוא לא פשפש ולמה לא יוכל לטעון וכפירכת הש"ס הנ"ל. אבל עכ"פ משני הירושלמי דאיירי במצא דם ואינו נאמן לומר דם צפור כיון שלא משמש אותה דאמרינן איהו דאפסיד אנפשי' שלא משמש ולא עשה כמנהג ולכך הדין כאלו משמשו וכיון שיש דם לפנינו אינו נאמן. וזה הפי' כל שלא נהג כמנהג הזה היינו שלא משמש אותה אינו יכול לטעון טענת בתולים ולומר כשמצא דם שאינו דם בתולים רק דם צפור. וכן בגליל שאין ממשמשין ג"כ אינו נאמן לטעון דם צפור. וכן מבואר בחידושי הרא"ה ז"ל ט' ע"ב וזה איירי באינו יודע מפתח פתוח דלא קים ליה וכהאי גוונא רק שטוען שיודע דהדם הוא דם צפור אינו נאמן ע"ש ברא"ה. ונראה דהרמב"ם ז"ל מפרש גם שנויא דר' אשי כן תני כל שלא משמש ודלא כרש"י רק כגירסת הרא"ה ורא"ה ז"ל שם דאין חילוק בין מושמש למשמש ע"ש. ומשני כנ"ל דכל שלא משמש אינו יכול לטעון טענת בתולים במצא דם ולומר שהוא דם צפור כנ"ל. ולכך לא הוצרך הרמב"ם ז"ל להביא דין זה דהא כבר כתב דפתח פתוח יכול לטעון אף שמצא דם אבל בלא פ"פ אינו יכול לטעון טענת בתולים כשיש דם דהא כתב דטענת בתולים דוקא בלא מצא דם ובמצא לא שייך כנ"ל

והנה עכ"פ מבואר מדברי הירושלמי הנ"ל דדוקא בלא פשפש ומצא אינו יכול לטעון אבל לא מצא יכול לטעון כנ"ל אף שהמנהג לפשפש ודלא כדעת תוס' הנ"ל. אך נראה דסברי דהירושלמי אליבא שנויא דאביי ורבא אבל ר' אשי פליג וסבר כנ"ל. או דמפרשים דאיירי בטענת פתח פתוח דלטעמייהו אזלי דהיכא דיש דם אינו יכול לטעון פתח פתוח להפסידה ואין תולין בדם צפור אף שאין ממשמשין. ולכך פריך אי מצא הרי מצא כו' ומסיק דאיירי שלא פשפש ומצא וטוען פתח פתוח אינו נאמן כו'. וכן משמע דברי הר"ן ז"ל ט' דמפרשים כן. וא"כ משמע דבלא מצא דם נאמן פתח פתוח אף ששינה מהמנהג ודלא כב"ש. ויש לדחות. ומסברא לדעת התוס' שייך גם בפתח פתוח חשש הרמאות כיון שאם הי' דם לא הי' נאמן כנ"ל

ומ"מ נראה כפסק הש"ע דהא לדעת ר"ת והרא"ש כן הדין ואף לר"ת וריב"א דסברי דאין הטעם משום שינוי המנהג רק דר' אשי פליג אחזקה דאין אדם טורח כו' מ"מ הא לדידהו קי"ל דאין נאמן כלל פתח פתוח בכל מקום וא"כ כאן ששינה ממנהג ממ"נ אינו נאמן להפסידה בין לר"ת ובין לר"י וריב"א כנ"ל דלדידהו ודאי אינו נאמן גם בלא שינוי כנ"ל. וכן הרז"ה בבעה"מ והרא"ה בחידושיו כתבו ג"כ בהא דלא משמש דמשום שנוי המנהג אינו יכול לטעון כנ"ל. ומ"מ אפשר דדוקא בניכר שנעשה בכוונה מה שלא העמידו עדים. אבל ביש לתלות שלא נעשה כלל ברמאות י"ל דע"ז אמרינן החזקה דאין אדם טורח כו' שלא נעשה ברמאות שלו. ועיין ריש פ"ב דכתובות דאמר בש"ס זימנין דתפסה מאתים ואמרה